第十五篇 特别命令 现在探讨特别命令以及取代特别命令的诉讼①。特别命令是大法官使用一定词句的公式用以命令做某事或禁止某事。这些特别命令主要地适用于关于占有或准占有的争讼。 ①大法官除在接任之初发布一般告示外，复得就特定当事人间的事件发布特别命令。按原文意即在当事人双方之间宣示的。特别命令的缘起，是因为某些事件是一般法令所未规定的，但依其性质，需要大法官直接加以处理。这些事件多半属于公法或宗教方面的，如保护庙字、坟墓和公共河流的安全航行等。随后也有属于私法范围内的事件，尤其关千占有的争执，双方往往容易激动，极需公共权力加以调处，如大法官在一方请求下所发布的命令为他方所接受遵行，其事遂告结束。否则大法官赋予一方诉权，一切按照正常诉讼事件进行。自从帝国后用于用非正常程序以来，当事人可以采取这种程序达到过去大法官发布特别命令的目的，这就是正文中”取代特别命令的诉讼”一句的涵义。所谓非正常的审理程序不分长官和审判员这先后两个阶段，案件由帝国官吏按行政手续直接处理。随着帝国行政日益扩张，这种程序日见推广。三世纪中叶，书商程式完全消失，结果非正常程序终于变咬“正常”的了。共和制长官和审判员均被排除，全部司法人门成为帝国的官僚机构。 1.特别命令主要分为禁止命令，返还命令或提出命令。禁止命令是大法官用以禁止某种行为的，例如禁止对合法占有的人或把尸体运到他有权运到的地方的人使用暴力；又如禁止在神圣场地建筑，在公共河流中及其两岸土地上作某种妨碍航行的行为。返还命令是大法官用以命令返还某物的，例如，命令以继承人或占有人名义占有遗产的人把占有返还遗产占有人，或把对土地的占有返还被强行夺去占有的人。提出命令是大法官用以命令某人提出某物的，例如提出对其自由产生争讼的人，或提出保护人通知要他服务的被释自由人，或向父亲提出在他权力下的子女。有人认为，特别命令这一名词应仅适用于禁止命令，因为该词的原意是谴责、禁止。至于返还命令或提出命令，严格说来，应称命令。但是习惯上一律都称“特别命令”，因为它们是在当事人双方之间宣示的。 2.特别命令的第二种分类是：有些是为了取得占有，有些是为了保持占有，还有一些是为了恢复占有而发出的。 3.为了使遗产占有人取得占有而发出的特别命令称quorumbonorum（那
个人的遗产）①，其效用在于，强制以继承人或占有人名义占有某物而其占有已经给予他人的人，将所占有之物返还取得遗产占有的人。以继承人名义占有者指自命为继承人的人；以占有人名义占有者指无任何权利，且明知不属于自己而占有遗产中之物或全部遗产的人。之所以说这种特别命令是为了取得占有而发出的，是因为它仅用于企图初次取得某物的占有的人。如某人已取得占有，以后又丧失其占有，即不能运用这一特别命令。另一种称萨尔维安特别命令，目的也是为了取得占有，这是土地所有人对属于佃户所有之物所能运用的，该物系由佃户为保证支付佃租而向土地所有人提供作为担保的。 ① 这是根据大法官在这种令状中所表达的词句的头两个字而来。 4.为了保持占有而发出的特别命令有两种：“utipossidetis”（如你所占有的）和“utrubi”（两处中哪一处）。在对物的所有权发生争执时，首先应审查当事人的哪一方应认为占有人，哪一方是原告。除非首先确定占有属于哪一方，否则就无从受理有关所有权的对物之诉，因为不论法律和理性都要求有一方是占有人，另一方是对占有人提出请求的人。由于占有人的地位远比提出请求的人的地位优越，所以几乎总是就占有问题本身发生热烈争执。占有的有利条件在于，即使该物不属于占有人所有，只要原告无法证明其物属于自己所有，占有人就可以保持其占有。正因为如此，遇有当事人双方的权利都不明确时，一般都判定提出请求的一方败诉。“如你所占有的”特别命令适用于土地或建筑物的占有；“两处中哪一处”的特别命令则适用于动产占有。过去，这两种特别命令的效果大不相同。关于“如你所占有的”特别命令，在发出命令时占有其物的一方占优势，只要他不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有；至于他是否从别人那里用暴力夺取占有，或窃取占有，或获准一时占有，都不发生影响。反之，关于“两处中哪一处”的特别命令，在过去一年内大部分时间占有其物者占优势，只要他不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有。但是今天的情况则不同。以占有而论，两种特别命令具有同样效果，不论是动产或不动产，只要一方不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有，则在诉讼时占有该物者占优势。 5.占有不仅指本人自己占有，而且指任何人以他的名义占有，即使该人不在他的权力之下，如佃户和房屋承租人等。他也可通过受寄人或借用人而占有。这就是一般所说的某人通过他人以其名义占有而保持占有的意思。此外，还可以根据单纯的意图保持占有，这就是说，虽然他不是亲自占有，也未通过他人以他的名义占有，但只要他并无抛弃占有的意图，而是具有恢复占有的意图而与该物分离，他就应被认为始终保持其占有。至于通过谁可以取得占有，在第二卷中已详加阐述①。但是根据单纯的意图，绝对不能取得占有，这一点是没有疑问的。 ① 见本《法学阶梯》，2.6。 6.如某人被人以暴力逐出土地或建筑物，为了恢复其占有，可对某人发出特别命令。这是基于暴力的特别命令，用以强制将其逐出的人把占有物恢复于他，即使他自己是从将其逐出的人那里用暴力或偷偷地取得占有，或获准一时占有的②。但是，上面已经谈到，根据皇帝宪令，凡用暴力夺取物的，如该物属于他自己财产的一部分，他即丧失其物的所有权；如该物属于他人所有，除应返还其物外，应向受暴力侵害者支付物的价值。除此以外，凡用暴力逐出他人而夺取占有的，应根据关于公私暴力的犹里法负责③。私暴力指不用武器施加暴力，公暴力则指用武器逐出他人而夺取占有。武器不仅指盾，剑和甲胄而言，还包括棍棒石头在内。 ②在使用暴力的情况下，必须作出区别：如他方使用寻常暴力，则请求大法官发给特别命令的一方，其占有在对他方的关系上来说，必须是没有瑕疵的；如他方使用武器，大法官在一方请术下不论属于何种情况均应发给特别命令。共和国末期，连年内战，社会动荡，奴隶主阶级为了巩固本阶级的统治，遂实施这种特别命令。 ③ 见本《法学阶梯》，4.18.8。 7.特别命令的第二种分类是：有些是单纯的，有些是双重的。单纯的命令指其中一方是原告，另一方是被告，返还命令和提出命令均属之，因为要求提出或返还的一方是原告，被要求的一方是被告。至于禁止命令，则有些是单纯的，有些是双重的。单纯的，例如大法官禁止在神圣场地、公共河流或河岸上进行某事，在这里原告是不愿意某事发生的一方，被告是企图作出某事的一方；双重的，例如“如你所占有的”特别命令和“两处中哪一处”的特别命令。其所以称为双重的，是因为双方的地位是相等的，没有哪一方严格说来是被告或原告，其实每一方既是被告又是原告。 8.探讨过去时代特别命令的程序和后果，在今天说来是多余的。凡是审判采取非常程序的①——现在一切诉讼都是如此，——就没有必要发出特别命令；按这种程序进行审判不用特别命令，完全好象已根据特别命令而赋予准诉权一样。 ① 见以上第232页，注①。
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