第二十篇 遗赠 现在论述遗赠。这一部分的法律看来并不在我们现在论述的主题范围之内，因为这里所述的是关于物的概括取得的各种方法。但关于遗嘱和在遗嘱中指定继承人等问题，既经详加叙明，接下去探讨遗赠的问题，似乎并非不恰当的。 1.遗赠是死亡者遗下的某种赠与。 2.从前有过四种遗赠：对物遗赠，宣告遗赠，容忍遗赠和先取遗赠。每一种都有特定的言词公式，以亦有别于其他各种。但是过去的皇帝宪令已把这些庄严的言词公式全部废除了。朕为了尊重死亡者的意愿，主要依据死亡者的意向，而不是依据其用语，经苦心研究，遂公布宪令，规定所有遗赠具有同一性质，不论遗嘱人采取何种用语，受遗赠人为了起诉要求遗赠物，不仅可以提起对人之诉，而且可以提起对物之诉和抵押之诉。这一宪令是经过深思熟虑而成的，只要阅读其规定就可以认识到。 3.但朕以为还不宜局限在这一宪令的范围内。古人对于遗赠定下了严格的准则，而对于信托遗给，由于它更直接地出于死亡者的本意，则容许有较大的自由。因此朕以为必须把一切遗赠与信托遗给等同起来，不加丝毫区别。遗赠方面的规定所短少的，可用信托遗给来补充；并把遗赠方面的规定的长处推广适用于信托遗给。但是在法学入门阶段，就把这两件事合起来解释，会使青年学生在学习上感到困难。为了避免这种困难，朕认为分别处理较为可取。首先探讨遗赠，然后探讨信托遗给。学生在认识了它们各自的性质后，遇到两者混合应用时，他们就有了准备，能有更深刻的理解。 4.遗嘱人不但可以用他自己的或继承人的财产，而且可以用他人的财产作出遗赠。如以他人的财产遗赠，继承人必须购买此物以交付受遗赠人，如不能购买，则给予物的价值。但若遗赠物不具有商品性质，无法购买，如以练兵场、大寺院、庙宇或公用物遗赠，则继承人无给予物的价值的义务，因为这种遗赠是无效的。上述遗嘱人可用他人的物遗赠，应指遗嘱人明知其物属于他人所有；而不是说他是不知情的，因为如明知属于他人所有，他可能不会把它遗赠的。安多宁帝就是这样批复的。又原告即受遗赠人应证明遗嘱人明知其物属于他人所有，而不是由继承人证明遗嘱人对此并不知道，这也是比较正确的见解，因为原告应负举证之责。 5.遗嘱人如以质押于债权人的物遗赠，继承人负赎回其物的义务。这种情形与以他人之物遗赠相同，亦须遗嘱人明知其物已质押于债权人，而后继承人才负赎回其物的义务。塞维尔帝和安多宁帝就是这样批复的。如遗嘱人有意使受遗赠人赎回，并明白表示其意愿，继承人即不负赎回义务。 6.如果以他人之物遗赠，而在遗嘱人在世时其物已成为受遗赠人所有，在受遗赠人购买而取得该物的情况下，他可以提起遗嘱之诉，要求偿还价金。但如受遗赠人以纯粹得利方式，例如接受赠与或其他相似方式而取得，他不能提起这种诉讼；因为公认的规则是，两种纯粹得利的取得方式不得就同一物在同一人身上发生。因此，如果两个遗嘱以同一物遗赠同一人，应视其第一次所取得的是物，还是物的价值；如果是物，他不能起诉，因为他已按纯粹得利方式而取有该物，如果是物的价值，他可以起诉。 7.遗嘱人可以把尚未存在而将存在的物，例如某园生产的果实或某女奴将生育的婴孩作为有效的遗赠物。 8.如以同一物共同地或分别地遗赠两人，而两人都接受遗赠时，其物由两人分得之。如其中一人由于拒不接受遗赠，或由于在遗嘱人在世时死亡，或由于任何其他原因而不领受，全部遗赠物归属于共同受遗赠人。所谓共同地遗赠，例如遗嘱人说：“我把我的奴隶斯提赫遗赠给铁提和塞伊”。所谓分别地遗赠，例如遗嘱人说：“我把我的奴隶斯提赫遗赠给铁提，我把我的奴隶斯提赫遗赠给塞伊”。即使遗嘱人说他遗赠的是同一奴隶斯提赫，仍应视为分别地遗赠。 9.如遗嘱人以他人的土地遗赠，而受遗赠人买受除去用益权的该土地所有权，随后用益权又归属于他，受遗赠人根据遗嘱起诉，犹里安说，要求土地之诉是有理由的，因为在这一请求中，用益权应被视为地役权。有上述情况下，审判员应命令支付扣除用益权后的土地价值①。 ①土地一词，固然指全部和完整的所有权而言，但其上如设定地役权的，应减去其地役权。用益权既视为地役权，则受遗赠人所要求的，应认为只限于除去用益权的所有权。又受遗赠人既已买受大地，审判员只能判令支付扣除用益权后的土地价值。 10.如以已属于受遗赠人之物向受遗赠人遗赠时，其遗赠无效，因为已是自己之物，不能更成为自己之物。纵然他以后出让其物，他也无权取得该物或物的价值。 11.如此为属于自己之物为他人所有而遗赠，遗赠是有效的，因为遗赠有效与否取决于实际情况而不是他所想象的情况。如果遗嘱人以为他所遗赠的物已属于受遗赠人所有，而实际上并非如此，遗赠也是有效的，因为遗嘱人的意愿仍然可以实现。 12.遗嘱人如以自己的物遗赠，以后又将该物出让，柴尔苏斯②认为，如遗嘱人出卖其物时并无撤销遗赠的意图，受遗赠人仍有权要求取得遗赠。塞维尔帝和安多宁帝就是这样批复的。他们又批复决定，遗赠不动产，而在立遗嘱后又将不动产抵押者，不得视为撤销遗赠，受遗赠人得对继承人起诉，要求向债权人赎回土地。又如以遗赠物的一部分出让，其未经出让的部分当然应给予受遗赠人，关于出让部分，则限于遗赠人在出让时并无撤销遗赠的意图的情况才有权取得。 ② P.JuventinusCelsus，罗马帝国前期法学家，除担任过执政宫外，还是哈德里安帝御前会议成员。主要著作有《市民法、长官法合论》，凡39卷。 13.遗嘱人如以免除债务向债务人遗赠，遗赠是有效的，继承人既不得对债务人本人，也不得对他的继承人或处于继承人地位的任何人请求清偿。债务人并且得对继承人起诉，要求其免除债务。又遗嘱人可以禁止继承人在一定期间要求清偿债务。 14.反之，如债务人以对于债权人所负债款向债权人遗赠，而在遗赠中所包含的不比债务中所包含的多，其遗赠无效，因为债权人并不因遗赠得到任何利益。但若以附有期日或条件的债务作为单纯债务而遗赠，遗赠是有效的，因为债务的清偿期提前了。但若在遗嘱人在世时期日到期或条件成就者，依据伯比尼安的意见，遗赠仍为有效，因为它一度是成立的。这种意见是正确的。另一种意见以为一度成立的遗赠后来消灭了，因为发生了当初本可能阻止成立有效遗赠的情况，但这种意见未被采纳。 15.如丈夫以妻子的嫁资遗赠其妻子，遗赠是有效的，因为它给予比嫁资返还之诉更多的东西①。但如果他实际上未受有妻子的嫁资而以嫁资为遗赠，在这种情况下，塞维尔帝和安多宁帝批复，如其所作遗赠的嫁资不特加说明，其遗赠无效；如在遗赠中指明嫁资的一定金额或某一特定物，或载明在嫁资设定证书中的一定金额，在可接受为嫁资前接受为遗赠，其遗赠有效①。 ①妻子提起嫁资返还之诉，（见本《法学阶梯》，4.6.29）时，丈夫得要求扣除其就嫁资所支出的费用；如以嫁资遗赠妻子，其妻子可以根据遗嘱起诉，负有给付遗赠物义务的继承人不得要求上述扣除。 ①例如：遗赠人说：“我以我妻带给我的嫁资遗赠给他”，如果她并未带给嫁资，遗赠无效。又如：“我给予我妻嫁资设定证书所载的财产”，如无嫁资证书，遗赠也无效。如果说“我以嫁资设定证书所载的某物给我妻”，那么，其妻可主张所指定的某物，而所称嫁资设定证书则认为是多余的。 16.如遗赠物非由于继承人的行为而丢失，由受遗赠人负担其损失。如以他人的奴隶遗赠，而奴隶非由于继承人的行为被释放者，继承人不负责任。但遗嘱人如以继承人的奴隶遗赠，而继承人随后将其释放，根据犹里安的意见，继承人应负责，不论他是否知道该奴隶已被遗赠于人。又如果继承人把被遗赠的奴隶赠与他人，而受赠人将奴隶释放，则即使继承人不知其奴隶已被遗赠，仍应负责。 17.如果遗嘱人以女奴连同她之所出一并遗赠，纵然女奴死亡，妻子女仍不失为遗赠物。同样，如以普通奴隶连同附属奴隶②一并遗赠时，纵然普通奴隶死亡，附属奴隶仍不失为遗赠物，但若以奴隶连同他的特有财产一并遗赠，随后奴隶死亡或被出让或被释放，特有财产的遗赠因而消灭。同样，如遗嘱人以备有使用物或装饰物的土地或以土地连同耕具一并遗赠，而其土地被出让，则附属物和工具的遗赠也因而消灭①。 ②普通奴隶都有一定职务，如烹饪、理发、制鞋等等。附属奴隶是他的助手，侍候他和必要时代替他操作。附属奴隶构成普通奴隶特有财产的一部，但在遗赠问题上，他多少是一个独立单位。 ① 因为工具是从物。 18.如以羊群遗赠，随后羊群减少至仅存一头时，受遗赠人得提起对物之诉，请求剩余的一头。 19.根据犹里安的意见，羊群的遗赠，包括在遗嘱订立后增添的羊在内。因为羊群是各头羊所组成的单一体，正如建筑物是结合起来的石块所构成的单一体一样。因此，以建筑物遗赠的，在遗嘱订立后增添的柱子和大理石一并包括在遗赠物之内。 20.如以奴隶的特有财产遗赠，特有财产在遗嘱人在世时的一切增减，无疑地都归受遗赠人取得或负担。如在遗嘱人死后和继承人承受遗产前奴隶有所取得时，犹里安作出下列区别：如以特有财产遗赠奴隶本人，同时一并给予自由，受遗赠人在继承人承受遗产前所取得的一切，也属于受遗赠人所有：因为关于这种遗赠，受遗赠人的权利，于继承人承受遗产时期才固定；如以特有财产向第三者遗赠，上述奴隶之所得不包括在遗赠物之内，除非所得是利用特有财产中的财物所得来①。特有财产未经订明遗赠奴隶者，不因遗嘱给予奴隶自由而属于奴隶。至于遗嘱人生前释放奴隶的，只要他不明示把特有财产从奴隶手中取去，特有财产即属于奴隶所有。塞维尔帝和安多宁帝就是这样批复的。他们又批复决定，以特有财产遗赠奴隶，不得视为给予奴隶请求返还他们为主人所支出费用的权利。又批复，如遗嘱人命令在奴隶结清帐目，并从其特有财产中补足差额后即获得自由，应认为是以特有财产遗赠奴隶。 ① 这一段如跟罗马法中dlescedit 和diesvenit的原则相结合，就比较容易了解.Diescedit 直译“日子开始”，意即在这一天对于某物的权利己成为固定的了。Diesvenit直译“日子到来”，意即在这一夭得请求给付其物。关于遗赠，如不附条件，一般说来，dies cedens 是遗嘱人死亡的一天，dlesveniens是继承人承受遗产的一天。因此如果以特有财产遗赠第三者。在遗嘱人死亡时，受遗赠人的权利范围已经确定了，在diesveniens以前奴隶之所得，不并入被遗赠的特有财产，因此不增加受遗赠入的利益。所谓”除非所得是利用特有财产中的财物所得来”，例如构成特有财产一部的牛羊生了犊牛羔羊，则又当别论。如果以特有财产遗赠奴隶，同时一并给予自由，则须俟继承人承受遗产，奴隶始成为自由人，于是也从此时起，他的权利范围才固定；在继承人承受遗产前关于遗赠物的一切损益，均归属于奴隶。 21.无论有形体物或无形体物都可以遗赠，因此遗嘱人得以他的债权遗赠，继承人因此就必须为受遗赠人的利益使用起诉权，除非遗嘱人已在生前提出了给付的要求，在此情况下遗赠消灭。又下列遗赠亦属有效：“我的继承人应修缮某人的房屋”。或“免除某人的债务”。 22.如遗嘱人不指名地以奴隶或任何其他物遗赠，且无相反的表示时，其选择特定奴隶或物的权属于受遗赠人。 23.选择遗赠物，即遗嘱人指示受遗赠人从其奴隶或其他物中加以选择时，以前附有这一条件，即如受赠人生前不作出选择，他不得将遗赠物转给他的继承人。本皇帝的宪令改进了这一点，纵然受遗赠人生前未作出选择，他的继承人仍有权选择。为作进一步规定起见，本皇帝宪令又规定，如果有几个受遗赠人，均有权选择，而在物的选择上存在着意见上的分歧，或者受遗赠人有几个继承人，而在物的选择上相互之间意见不一致，其中一人选择此物，他人选择他物，为免遗赠失效（多数古时法学家如此主张，其实是不公平的）应由命运决定其选择，在抽签中任何人中签，他的选择便占优势。 24.仅得对具有遗嘱能力的人遗赠。 25.过去，对不确定的人不得遗赠或信托遗给，甚至军人也不能对不确定的人遗赠，这是哈德里安帝所批复的。不确定的人指在遗嘱人心目中不明确的人而言，好比说：“谁愿意把他的女儿嫁给我的儿子，就让我的继承人给他某块土地”。同样，对在遗嘱订立后第一个担任执政官的人遗赠，也视为对不确定的人遗赠，其他类似例子尚多。此外，也不得以自由给予不确定的人，因为释放奴隶，规定应用记名式①。指定监护人，也必须有确定的人。但遗赠若载明确定的说明，即对于确定的人中间的某个不确定的人遗赠，其遗赠有效。例如，“在我现存血亲中，有谁愿意跟我女儿结婚的，就让我的继承人给他某物。”但在对不确定的人遗赠或信托遗给的情况下，出于错误而给付的，依照皇帝宪令规定，不得请求返还。 ①指福费·加尼尼法，目的在于限制释放奴隶（见本《法学阶梯》，1.7）。 26.过去，对家外死后出生子女作出遗赠的，其遗赠无效。家外死后出生子女指出生后不列为遗嘱人的自权继承人的任何人。对祖父来说，被解除家长权的儿子所生的，即他的死后出生的孙子，是家外死后出生的人。 27.但是这一部分并不是没有经过适当修正的，因为朕在《法典》中列入的一个宪令，不但修改了关于继承遗产部分的法律，而且修改了关于遗赠和信托遗给部分的法律。这种修改可从阅读宪令本文得知。但是指定不确定的人为监护人，即使根据本皇帝的宪令，依然是被禁止的，因为任何父亲应该注意指定确定的监护人来关怀他的后代。 28.无论过去和现在，都可以指定家外死后出生的子女为继承人，除非怀胎的妇女，依法不得成为未出生子女的父亲的妻子。 29.如遗嘱人对受遗赠人的姓名别号发生错误，只要其人可以确定，遗嘱仍属有效。这也适用于继承人，而这是正确的。指出姓名只是为了指出具体的人，如能用其他方法加以识别，实际上是一样的。 30.下列法律规则与上述极相近似，即遗赠不因在说明上有错误而无效。例如遗嘱人说：“我以在我家出生的奴隶斯提赫作为遗赠”，虽然奴隶并非在他家出生而是买来的，只要能确定其人，其遗赠是有效的。下列说明亦同：“我从塞伊那里买来的奴隶斯提赫”，而其实该奴隶是从别处买来的；只要能确定要给的是哪一个奴隶，仍不失为有效的遗赠。 31.作出遗赠所举的错误原因更不影响遗赠。例如遗嘱人这样说：“我把我的奴隶斯提前赫赠给铁提，因为他在我不在时照料我的事务”，或者“我把斯提赫遗赠给铁提，因为他为我辩护，使我免于重大罪嫌”；纵然铁提从来没有管理遗嘱人的事务，也没有为他辩护，遗赠仍然有效。但若注明原因是以附有条件的形式，则又当别论，例如这样说：“如果钞提照料我的事务，我把某块土地遗赠于他”。 32.有人问遗嘱人可否对继承人的奴隶作出遗赠。如果无条件地遗赠，其遗赠显然无效；即使奴隶在遗嘱人在世时已从继承人权力下释放出来，亦属无效；因为假使遗嘱人于订立遗嘱后立即死亡，遗赠是无效的，那就不能单因为遗嘱人寿命较长，而其遗赠便成为有效的了。但若遗嘱人附有条件对奴隶遗赠，那就应该考察，在确定遗赠物权利时奴隶是否已不再在继承人的权力之下①。 ①任何人不得在同一次继承事件中同时是继承人和受遗赠人，这就是说。他不得同时是自己的债权人和债务人。奴隶是为奴隶主取得遗赠物的，囚此，如果对继承人的奴隶为无条件的遗赠，就有可能使继承人同时成为受遗赠人。至于附条件的遗赠，在条件成熟时权利始确定，那时奴隶可能改处于他人权力之下，或已被释放，于是遣赠是有效的。如果奴隶仍在继承人的权力之下，遗赠无效。 33.另一方面，对被指定为继承人的奴隶的主人，遗嘱人可以不附条件而作出有效的遗赠，这是毫无疑问的。因为遗嘱人于作成遗嘱后立即死亡，并不因而使受遗赠人的权利便固定于将是继承人的那个人身上；因为遗产继承和遗赠是分立的。很可能他人通过这一奴隶而成为继承人，例如在奉主人即受遗赠人之命承受遗产前，奴隶被出让而改处于新主人的权力之下；也很可能他被释放，于是他自身成为继承人。在上述无论哪种情况下，遗赠将是有效的。但若奴隶始终处在同一情况下，并奉受遗赠人之命承受遗产，遗赠即归消灭。 34.旧时，遗嘱上遗赠写于指定继承人之前时，其遗赠无效，因为遗嘱是在指定继承人的行为的基础上发生效力的，正因为如此，指定继承人行为被视为全部遗嘱的主脑和基础。根据同一理由，给予自由不得写在指定继承人之前。但朕以为拘泥于书写的次序（看来古人自己也不以为然）而抹煞遗嘱人的意图是不合理的，因此，公布宪令予以修正，准许把遗赠写在指定继承人之前，或在指定几个继承人之中，至于给予自由，总是特别重视的，更应该如此。 35.过去，遗嘱上载明遗赠在继承人或受遗赠人死亡后发生实效的，这一遗赠无效，例如遗嘱人说：“当我的继承人死亡时，我作为遗赠给予”，或“在我的继承人或受遗赠人死亡前夕，我作为遗赠给予”。朕也在这一点上修正过去的规则；今后这种遗赠将同信托遗给发生同样效力，使遗赠不致在这一点上较信托遗给还不如。 36.遗嘱人具有惩罚用意而作的遗赠、撤销遗赠或移转遗赠，过去也是一律无效的，具有惩罚用意的遗赠指强制继承人①做或不做某件事而作的遗赠而言，例如遗嘱人说：“如果我的继承人把他的女儿嫁给铁提”（或是相反的情形，“不把她嫁给他”），“让他给塞伊十个金币”；或“如果我的继承人把奴隶斯提赫出让”（或是相反的情形，“不把他出让”），“让他给铁提十个金币”。人们这样严格地遵守这一规则，以至若干皇帝宪令指明，皇帝自身也不得接受具有惩罚用意的遗赠。甚至在军人遗嘱中这种遗赠也是无效的，虽然在其他方面军人在遗嘱中所表示的意思总是受到极端尊重的。甚至自由也不能具有惩罚用意而给予。依照萨宾的意见，尤其不能具有惩罚用意加添继承人，例如说：“铁提是我的继承人，如果铁提把他的女儿嫁给塞伊，就让塞伊也做我的继承人”。因为用什么方法对铁提加以约束，不论是通过遗赠还是加添继承人，毫无区别。不过如此挑剔，朕颇不以为然。因此，本皇帝宪令一般地规定，具有惩罚用意的遗赠、撤销或移转遗赠，与其他遗赠同样对待，除非这是不可能的，受到法律禁止的或不道德的，因为我们时代的原则不能容忍这些遗嘱处分发生效力。 ①如系对于受遗赠人的强制，例如说：”如果铁提把他的女儿嫁给奎伊，我以十个金币遗赠于他”，这等于附条件遗赠，于法并无不合。因此所谓惩罚，是从继承人的角度来看的。
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