第二篇 自然法、万民法和市民法 自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。 1.市民法与万民法①有别，任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分则适用全人类共同的法律。每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。因此，罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。组成我们法律的这两部分的性质，我们将在适当场合阐述。 ①罗马人一直坚持市民法专适用于罗马公民，而不适用于外国人或异邦人，因此在罗马的外国人基本上是没有权利的。这种限制，由于以后罗马与异邦接触日益频繁，交换日益发展，已属无法维持。公元前242年外事大法官的设置，说明涉外案件已极纷繁，须由专职处理。在下断解决外国人间以及外国人和罗马公民间因交换关系所产生的实际问题的同时、逐渐形成了一套规范，称万民法（jusgentium），大部分是在大法官告示中固定下来的。 就其实际涵义来说，万民法是罗马法中既适用于罗马公民也适用于罗马的外国人的那部分法律。万民法还具有理论涵义，指产生于自然理性的法而言；由于人同此心，心同此理，所以这种法是全人类共同的。亚里士多德早已提出这一思想。斯多葛派竭力主张这种思想，它传到罗马以后，西塞罗又详加阐明。罗马法学家盖尤斯在所著《法学阶梯》中一开始就写道：“..一国人民为自己制定的法律是这一国人民所特有的，它叫做市民法，是这一国家特有的法。但是自然理性为全人类所作出的规定，在全世界各国人民中间应予一律遵守的，叫做万民法，它是一切民族都适用的法。因此罗马人所适用的，一部分是他们本身特有的法，一部分是全人类共同的法律”。 致力解决实际问题的罗马法律专家只对实际涵义的万民法感觉兴趣，其余一切，他们认为都是哲学词藻。自从卡拉卡拉帝（Caracalla）于公元212年公布了有名的安东尼尼安宪令（ConstitutioAntoniniana）而把罗马公民权赋予一切异邦人以后，市民法与万民法之间的区别，已无实际意义。 2.每一国家的市民法是以它适用的国家命名的，例如雅典的市民法。如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法，也没有错。因此，我们把罗马人民或奎利迭人民适用的法律叫做罗马人的市民法或奎利迭人的市民法。其实罗马人亦称奎利迭人，这名称是从奎利努斯（Quirinus）一字而来的。但若谈到法律而不加上哪个民族时，那么，所指的是我们自己的法，正如我们谈到“诗人”而不说姓名，在希腊人那里就是指杰出的荷马，在我们这里是指维吉尔。至于万民法是全人类共同的。它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则；例如战争发生了，跟着发生俘虏和奴役，而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）。又如几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。 3.我们的法律或是成文的，或是不成文的，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。 4.法律是罗马人民根据元老院长官例如执政官的提议制定的。平民决议是平民根据平民长官例如护民官的提议而制定的。平民之不同于人民正象人种之不同于人类；因为人民是指全体公民，包括贵族和元老在内，而平民则是指贵族和元老以外的其他公民而言。但从豪而顿西法①通过以来，平民决议已经开始具有与法律相等的效力。 ① LexHortensia，公元前287年通过。 5.元老院决议②是元老院所命令的和制定的，因为罗马人口已增长到了这样的程度，以致很难把他们召集在一起来通过法律，所以向元老院咨询以代替向人民咨询，似乎是对的。 ② Senatus-consultum，到了帝国时期，无老院的决议被认为已表达了人民的意志，法案无须经人民大会通过了；但是形式上元老院仍保持为咨询机关，其决议也保持建议文件的表述方式。元老院决议以提案人的名字命名。皇帝可以备文向元老院提出动议，他的咨文照例会被采纳。后世法学家们在引证时，往往单指某某皇帝咨文，而不提批准咨文的某某元老院决议，可见其决议最终也只是一种形式罢了。 6.皇帝的决定也具有法律效力，因为根据赋予他权力的王权法③，人民把他们的全部权威和权力移转给他。因此，凡是皇帝的批复中的命令，在审理案件时的裁决，在诏令中的规定，当然都是法律，所有这些统称宪令①。显然其中有些是个人性质的，而不构成先例，因为皇帝无意使其成为先例。如皇帝因某人有功而给予恩赏，或因某人有罪而予以惩罚，或赐与某人额外救助，这些行为都不超越这一特定人的范围。至于其他宪令，由于它们是普遍的，无疑地对于一切人都有约束力。 ③ Lexregia，亦称Lexcuriatadeimperio（王权法）。盖尤斯写道：“皇帝本人是根据法律而享有最高权力的”（见《法学阶梯》，1.5）；又乌尔比安论述；“皇帝所决定的都有法律效力，因为人民已把他们的全部权力通过王权法移转给他”（见《学说汇纂》，1.4.1.首节）。 ① 皇帝作为国家最高长官有权公布诏令（edictum），系一般性的规定，且多半属于公法范围。他可以对帝国官吏，尤其各省总督，在执行职务上作出指示，称训令（mandatum），但在私法发展上并无重要意义。他还可以就具体诉讼事件，在御前会议顾问下，作出裁决（decretum）。至于批复（rescriptum）是他对于官吏或个人提出的法律疑问所作的解答，事前经有著名法学家参加的御前会议审议，对官吏以书翰（epistula）答疑，必要时得令将书翰公布，对个人就在申请书上写下批复。以上种种统称宪令（constitutiones）。 7.大法官告示②同样具有法律权威。我们惯常把这些告示叫做长官法②，因为这种法是由佩戴勋章的人，即长官的批准而生效的。市政官①就某些事项有时也发布告示，这种告示构成长官法的一部分。 ② Edictum（告示）一词系由ex和dicere两词组成，意即“大声说出”。大法官于接任之初，即在告示牌上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎样行使他的职权。由于告示限于大法官一年任期内有效，故称常年告示（edtctumperpetuum）。此外有临时告示（edictumrepentinum），用于临时发生的个别事件。就实质言，告示包含法律准则，但在形式上它仅是一种诺言。告示所采用的表达方式如下：在某种情形下，“我将给予遗产占有”或“我将赋予诉权”等等，“我”字是大法官自称，这显然与一般立法文件的表达方式有别。 前任大法官告示对于后任无约束力，但后任大法官认为适宜的话，可予采用，否则径予摈弃或加以修改。以后各任大法官又在各自前任告示的基础上，作必要的改进，如此新旧接替，愈到后来，告示中承受前任的部分愈多，新创的部分愈少。因此，事实上某些大法官告示，不仅在一年内而且成为永久有效。到了共和国末期，由于长期积累，大法官告示成为广泛的，固定的和统一的整体，在对市民法的关系上，它是一个独立的体系，称大法官法或长官法（包括大法官以外的其他长官的告示在内，详见下注）。 大法官法完全是在大法官司法实践的基础上建立起来的，告示中的任何新创部分，目的都是为求适应剥削阶级的某种实际需要；在一年有效期间，它将受到考验，法学家们也会对它提出批评。如不合用，后任大法官会把它废弃。这种办法，把立法和习惯法各自的优点相结合，把固定性与灵活性相结合，使罗马法既扎根在过去的经验中，又善于适应目前形势的变化。在奴隶制社会及其经济生活迅速发展中，这种办法对于维护奴隶生阶级的刊益起着很大作用。 到了帝国时期，大法官的权力显得和皇帝的最高权力相抵触。哈德里安帝终于解决了这一矛盾。他谕知杰出法学家萨尔维·犹里安把历年来的常年告示全部加以整理校订，并予以必要的修改。这一编纂工作完成于公元130年到138年间，经哈德里安帝咨请元老院决议通过，并予公布，称哈德里安或犹里安告示。三百年左右期间发展起来的长官法就这样地被固定下来了。此后，大法官只能采用业已固定的方式，不得擅作修改，也不加添新词句。如有疑难问题，则呈由皇帝批复。总之，仅皇帝有修改和补正之权。因此，告示已非大法官自身意志的体现，而是皇帝意志的表达；作为法律渊源，大法官告示也就丧失其原有意义了。 ② Jushonorarium，honorarium 从honos一词而来，意即长官。罗马法之发展成为世界性的法，长官之一的大法官（praetor）曾起了非常巨大的作用。大法官制度是古代罗马所特有的。大法官是国家司法民事部门的长官，设于公元前167年，其职权是从执政宫的职权中分出的，其地位仅次于执政宫，也同后者一样，由民众大会选举，任期一年，并享有最高权力。 大法官不是现代意义的法官。他除了可以驳回原告的起诉以外，对于所受理的案件，从来不亲自裁判，而是把它交给审判员去审理。因此，罗马的民事诉讼可以分为先后两个阶段：大法官受理的阶段（jus）或在大法官前进行的程序（injure），主要是确定诉讼当事人间法律上或事实上的争论焦点，并指示审判员对个别案件应适用的法（jurisdictio）；以及审判员审判的阶段（judicium）或在审判员前进行的程序（apudjudicem），旨在就争论焦点予以解决，作出裁判。 审判员（judex）不是国家官吏，而是由大法官就预定名单（最初限于元老，随后加上骑士，最后加上拥有一定财产的人）选定之，并经大法官授权以处理特定案件的公断人（故亦称arbiter），原则上为一人，但亦得为多数人。由此可见，罗马法中的民事诉讼是以国家司法原则和古代公断原则相结合的。 自从艾布第法（Lex A ebutia，年代不详，据称在公元前二世纪）创设了书面公式程序以来，诉讼的书面公式，即由大法官协同诉讼当事人制定之。在书面公式中，大法官指定审判员，并明确规定应裁判事项。举例说明如下：“兹指定铁提为审判员。如果看来被告应给予原告一百的话，判令支付一百；如果看来不是如此的话，把他开释”。其中“如果看来应给予一百”是公式的主要部分，称intentio（请求标的），揭示原告请求的内容；“判令支付一百”是公式的最后部分，称con.demnatio（裁判事项）。这两部分一问一答，互相呼应。 公式还可以包括其他部分。例如关于寄存之诉，公式开头表述：“由于原告将本案争执的银台而寄存被告保管，为了这个缘故，如果根据诚实信用，看来被告应给予或作为的话，在这一点上判令被告给予或作为；如果看来不是如此的话，把他开释”，其中“由于……”这一短句，亦即列在公式之首的部分，称demonstratio（请求原因）。 公式还可以包括为被告着想而利用他防御的部分，最常见的是exceptio（抗辩），例如“如果看来被告应给予原告一百，又如果以本案而言原告从未有欺诈或恶意行为的话，判令被告支付；如果看来不是如此的话，把他开释”，其中“又如果……”一句，系属抗辩部分。 由此可见，大法官可以运用赋予诉权（或拒不给予权）、赋予抗辩权或准许回复原状等手法，使他认为合法而不合理的权利丧失其法律保障；合理而不合法的关系则获得事实上保护，如同合法权利一样。形式上大法官虽然不享有立法权，但通过上述那些手法，他事实上具有创造新的法律规范的可能性。例如大法官诚然不能改变市民法的效力，使某甲不通过要式转移（mancipatio）而仅通过交付（tra.ditio）取得对要式转移物（resmancipi）的合法所有权（dominiumexjureQui ritium），但由于市民法的实际运用是在他掌握中，所以他可以赋予某甲必要的诉权或抗辩权，使其权利得到保障。虽然某甲不是正式所有人，但他可以保持其物作为自己财产的一部，任何人不得非法夺取之。又如大法官诚然不能指定依法无权继承的人为继承人，但他可使他取得遗产占有，并使他享受继承人应享有的保护。大法官是创造性地运用十二表法，以适应奴隶主不断提出的新要求的。罗马杰出法学家伯比尼安说：大法官“在保证市民法适用的同时，补充市民法和修改市民法”。另一法学家马其安称长官法是“市民法的活的声音”。 ① curulesaediles，古罗马掌管公共建筑物警务，交通、市场、戏院和公共娱乐等事的官员。 8.法学家的解答②是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示的意见。古时规定应该有人公开解释法律，这些人由皇帝赋予权力就法律问题作出解答，称为法学家。他们的一致决定和意见具有这样的权威，根据宪令规定，审判员也不得拒绝遵从。 ②法学家实际活动的内容，主要有三个方面：（1）对于具体法律问题提出解答（respondere）。法学家间发生意见分歧时，往往公开进行激烈论战；（2）撰拟契据（cavere），并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问；（3）协助当事人为诉讼行为（agere），并向他指示应采用的诉讼程式。法学家并不替他出庭辩护，这是辩护士（orator）分内之事！后者能言善辩，但不一定是出色的法学家，西塞罗是最好的例子。到了帝国时期，法学家的独立地位，毕竟与皇帝的权力有所抵触。因此奥古斯都帝特对于某些卓越的法学家赋予官方解答权，使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然市然导致下列情形：特许法学家的解答意见往往被引证而应用于其他类似诉讼事件；特许法学家所享有的威望使他们的任何其他意见都受到同样的重视。 9.不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。 10.因此，把市民法区分为两种，是合宜的。这看来是导源于雅典和拉塞戴蒙这两个国家的不同习惯，因为这两个国家的一贯做法是：拉塞戴蒙人宁愿把作为法律来遵守的东西，记在心里，至于雅典人则宁愿把在成文法中所载的东西妥善地保存下来。 11.各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的，因此始终是固定不变的。至于每一国家为自身所制定的法律则经常变动，其变动或由于人民的默示同意，或由于以后制定的其他法律。 12.我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律。
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