| 明清史 |
英属北美殖民地法律的早期现代化
韩铁
【专题名称】世界史
【专 题 号】K5
【复印期号】2007年06期
【原文出处】《史学月刊》(开封)2007年2期第61～80页
【英文标题】The Early Modernization of the Legal Systems in the British North American Colonies
HAN Tie
( Research Center for Modern World History, Nankai University, Tianjin 300071, China)
【作者简介】韩铁，南开大学世界近现代史研究中心，天津 300071
韩铁，美国威斯康星大学哲学博士，南开大学世界近现代史研究中心教授、博士生导师。
【日 期】2006-01-12
【关 键 词】市场经济/英属北美殖民地/现代化/美国法律史the market economy/the British North American colonies/modernization/a history of American law
[中图分类号]K712. 3；DF091(712)=332/41 [文献标识码]A [文章编号]0583-0214(2007)02-0061-20
英属北美殖民地时代的法律在美国法律史上应处于什么样的地位，是美国学术界颇有争议的问题。1984年，美国著名法律史学家斯坦利·卡茨曾经指出，殖民地法律史研究之所以长期以来没有取得令人满意的进展，其主要原因之一就是因为从罗斯科·庞德到J. 威拉德·赫斯特这样一些学界泰斗关于美国法律史分期的观点产生了太大的影响。[1] (p457～489)庞德在1936年把“美国法律形成的时代”划定为“从独立到内战时期”[2] (p3)。赫斯特在20世纪50年代阐述他有关法律释放了个人创造性能量的著名观点时，谈的是19世纪的美国法律。他认为个人主义是美国文化中含义最深刻的价值观，可是殖民地法律要扩大的却是“社区作为一个社会实体的选择范围”。当时人觉得个人力量太小，不足以面对其所处境遇的挑战，因此大家“要紧紧地抱成团，节省而不浪费，防止因嫉妒和不适当的争斗而产生的内部分裂”[3] (p37～38)。在赫斯特看来，殖民地法律是“重社区、保守和强调道德的，而真正的美国法律(19世纪的法律)是创造性的、扩张性的和重实效的”，所以，他认为，“殖民地时代的经历没有多少可以用来解释一个国家的法律的产生”[1]] (p471)。庞德和赫斯特的观点在20世纪70年代由于威廉·E. 纳尔逊和莫顿·霍维茨的两本名著而得到进一步加强。前者通过对马萨诸塞的研究而断言，这一地区的社会和法律结构是在美国革命一代人的时间里才最终发生了变化；[4] 后者则将美国法律发生重大转变的时期定为1780～1860年。[5] 这样一来，殖民地时期法律的发展变化就不仅在这些学者的观点中，而且在美国法律史的学术研究中都被边缘化了。
就在卡茨于1984年批评这种边缘化并大声疾呼加强对殖民地法律史研究的前后，美国学术界以戴维·科尼格、布鲁斯·H. 曼和约翰·M. 默林为代表的学者开始对过去这种贬抑殖民地时代法律发展的倾向提出了挑战。他们认为，美国法律现代化的号角不是在美国革命以后、而是在殖民地时代就已经吹响了，1680～1720年则是这种大转变的一个关键时期。[6～7] [8] (p540～572)琳达·布里格斯·比莫、德博拉·罗森、威廉·M. 奥法特等人的研究都支持这种观点。[9～12] 到2001年，克里斯托弗·L. 汤姆林斯在他为有关殖民地法律史的论文集《早期美洲的多种法制》所写的《导言》中甚至指出，就赫斯特所说的19世纪的法律是通过选择的自由来实现人的创造性而言，法律在当时所做的一切和“它在过去两百年里做的”并无什么很大的不同。[13] (p15～16)显然，现在有愈来愈多的学者都在试图论证，美国现代法律的形成在殖民地时代就已经迈出了重要的一步。
然而，纵观这些学者已有的研究成果，无论是它们所涉及的地域还是它们所探讨的法律内容，都不足以使我们对整个英属北美殖民地法律的发展有比较全面、系统和准确的把握。各个殖民地在法制发展上所存在的差异性或者说多样性更增加了这方面的困难。美国学者玛丽琳·萨蒙曾感慨说：“我在研究早期美洲妇女财产权时碰到的最无所不在的问题跟妇女或财产法都没有关系。它是如何解释殖民地法律异乎寻常的多样性的问题。没有两个殖民地(后来是州)在如何依法处理财产上会有完全相同的结论。”[14] (p3)另外还有一个难点就是：要对英属北美殖民地的法律是否已具有某些现代法律的特点做出判断，就必须对当时社会经济的发展究竟达到了一个什么样的程度也要有基本的认识。正如科妮利亚·休斯·戴登所言，“新近的学术研究所挑战的不仅仅是大部分法学家所认同的美国法律史最重要的转折点在19世纪初期的设想，它还是针对就殖民地时期进行任何综合叙事的核心问题而来的，即经济和社会变化的时间问题”[15] (p7)。所谓经济和社会变化的时间问题，就是指殖民地时代是否与何时发生了经济和社会的重大变化。如果英属北美殖民地直至美国革命之前都是停滞不前或者发展缓慢的传统社会，那人们就很难想像当时的法律会有多少重大改变，更不要说出现了什么美国现代法律的曙光了。然而，正是在英属北美殖民地社会经济的发展达到了何种程度或者说属于什么性质的问题上，美国学术界至今仍存在很大的争议，而且在不久的将来恐怕也难以形成共识。
因此，笔者不准备探讨英属北美殖民地社会经济的性质，也不想对殖民地法律制度的发展做系统的综合概括。本文的目标相当有限，那就是在美国学者已有研究的基础上，对涉及英属北美殖民地社会经济性质的一个关键问题，即市场经济在当时的发展，做一些初步的分析，并进而阐述与市场经济发展密切相关的法律方面所出现的早期现代化的趋势。也许这些趋势的代表性与典型性在当时还相当有限，而且与19世纪的美国法律相比，英属北美殖民地的法律还只是一个初生的婴儿，但是从美国现代法律形成的历史过程来看，殖民地时期绝不是美国法律史上的“黑暗时代”[16] (p29)。
一
马克思主义史学家和美国主流史学，尤其是“一致论”学派，都认为美国没有封建主义的过去。[17] (p847)路易斯·哈茨在他的名著《美国自由主义的传统》中明确指出，美国“跳过了封建的历史阶段”[18] (p3)。卡尔·德格勒甚至说，资本主义是随着第一批航船来到了今天美国的这片土地上。[19] (p2)如果我们毫无保留地接受这些观点，那么对于英属北美殖民地的法律已经开了美国现代法律之先河也就不需要有多少怀疑了。可惜历史并非如此简单。早在1925年，珀西·比德韦尔就在其有关北部农业的经典之作中指出，自给自足的农业生产在殖民地时代居于统治地位。[20] 不过，这种把18世纪的农场主描写为鲁宾逊的自给自足论在第二次世界大战后的学术界遭到了猛烈的批评。真正对英属北美殖民地从一开始就是资本主义的观点提出强有力挑战的，是20世纪70年代以来不少美国社会史学家所做的大量研究。他们认为，殖民地社会处于前资本主义时期，美国向资本主义的过渡发生在美国革命之后，尤其是在19世纪才取得了重大进展。
1970年，迈克尔·朱克曼、肯尼思·洛克里奇、菲利普·J. 格雷文和约翰·迪莫斯出版了他们各自有关殖民地时代新英格兰的社区研究专著。从此，社区研究成为殖民地社会史研究的一个热门领域。在这些社会史学家的笔下，我们看到的是由很多“基督教的、乌托邦的、封闭的、合作的社区”组成的“道德经济”占统治地位的前商业社会，用朱克曼的话来说，就是“和平的王国”。在这些社区里生活的人们要有共同的文化价值观和信仰，遵守宗教、休闲、农作和公平价格等方面的准则。社区组织如教会、镇民大会、县级法院为了维护这些价值观和准则，或者要持异议者服从，或者要他们离开。可以说，这些社区的特点是稳定、有纪律、宗教意识强、家长制、同一、自给自足和安于现状。它们和市场竞争、利润、商业化、个人主义、资本主义似乎没有什么共同之处，甚至可以说是南辕北辙。[21] [22] (p18)[23～24] [25] (p345)[26] (p27～28)尽管格雷文和洛克里奇等人也察觉出一些殖民地后来的社会变化，并把它们与美国革命相联系，但正如罗兰·伯索夫和约翰·M. 默林所言，这类看法在当时由于证据有限，反而会使人得出相反的结论，那就是即便殖民地社会内部存在紧张局势和分裂，也是比较微不足道的。[27] (p257～259)
社会史学家不仅在殖民地时代的社区里找到了很多非资本主义或者说反资本主义的因素，而且在家庭生产方式(household mode of production)的长期存在中看到了它对资本主义的顽强抵抗。以迈克尔·梅里尔为代表的一些学者认为，来到英属北美殖民地的第一批欧洲移民建立了独立的农户，在一定程度上就是为了避免其母国资本主义的发展所带来的卑下的工资劳动制度，他们的家庭生产方式作为商业或者资本主义社会的对立面直到19世纪40年代在农业社区都占统治地位。在这种生产方式下，农户之间劳动力和物品的交换是“受制于需要而不是价格”。他们眼中看到的是使用价值而不是交换价值，他们所交换的一切也只是“礼品”而不是“商品”，甚至于他们在交换中使用的“现金”都不是交换媒介，而是与玉米、牛奶一样“适合吃的”又一种物品。[28～29] [25] (p346)[30] (p17，26～27)著名农业史学家阿伦·库利科夫断言：直到20世纪中叶，资本主义市场经济使一切东西商品化的过程，“虽然减少了但却未能消灭农户家庭供给自己生活所需品的活动”[25] (p347～348)。总之，家庭生产方式是美国资本主义商业化的强大而且有韧性的阻力。
除了早期的社区和家庭生产方式外，社会史学家还认为，1750年以前在英属北美殖民地居民思想意识中居于中心地位的价值观，也不是资本主义的。在20世纪70年代以来有关殖民地社会经济性质的论战中堪称社会史学家之旗手的詹姆斯·亨里塔就明确指出：“经济上获利对于这些男女来说是重要的，但它不是他们君临一切的价值观。它要服从于(或者被包含于)两个其他的目标：家庭单位每年的生活所需和长远的财务保障。”这就是英属北美殖民地农户家庭的“心态”。亨里塔认为，农户家庭立身于3个不同层次的经济世界里：第一是维持自身的生活所需，为家庭提供保障；第二是和相邻的农户及工匠交换物品及劳动力，加强地方社区的凝聚力；第三才是在市场经济中出售剩余产品，以获得现金或是商店的信贷。所以，“他们的社会既不是‘自给自足’的，也不是深陷于资本主义世界经济之中。它既有某些前资本主义的特点，又有某些市场体系的特性……”不过，“市场不是前工业时代美国农业社会的主宰”，殖民地居民的经济行为还要取决于他们家庭的考虑，他们在社区里的地位，他们在宗教上的传统的(常常是反资本主义的)道德规范。于是，在亨里塔看来，“直系相传的家庭——不是婚姻组成的单位，更不是无所依附的个人——便这样处身于前工业时代美利坚北方农业社会的经济与社会存在的中心”。这种以确保农户家庭为目标的心态被他称为“前工业时代美利坚的心态”。[31] (pⅫ～ⅩⅤ，71，97，119)
当这些社会史学家和农业史学家论证英属北美殖民地社会具有前资本主义的特点时，他们的观点显然支持了庞德、赫斯特、纳尔逊、霍维茨等人的美国法律史分期说，即美国现代法律的形成是在美国革命之后。这就使从科尼格到汤姆林斯等法律史学家近几十年来否认殖民地法律与19世纪的美国法律存在重大区别的看法，被蒙上了一层疑云。笔者认为，这些社会史学家和农业史学家有关美国并非天生资本主义的观点确实颇有见地，可以帮助我们将殖民地法律和后来的美国法律有所区别。不过，这并不等于说殖民地时代的法律和19世纪相比差别就如此之大，以至于前者像是死水一潭。事实上，当这些社会史学家和农业史学家批评具有“一致论”倾向的传统观点，强调殖民地时代存在非资本主义和反资本主义的力量的同时，他们往往有矫枉过正的倾向，即低估了有利于滋生资本主义的因素的存在，特别是市场经济在当时的发展。因此，我们需要了解其他一些社会史学家，尤其是经济史学家在这些问题上所做的研究和他们所持有的不同观点，这样才能对那些有利于滋生资本主义的因素及其对英属北美殖民地法律的发展趋势所产生的影响做出比较恰如其分的估计。
我们首先来看一下殖民地社区。社区研究的一个最大问题就是它的代表性或者说典型性。朱克曼、洛克里奇、格雷文和迪莫斯有关新英格兰某些小镇传统性的个案研究是否能代表整个新英格兰地区甚至整个英属北美殖民地呢？答案显然是否定的。1983年，斯蒂芬·英尼斯在他有关17世纪斯普林菲尔德的研究专著中指出，当时大部分新英格兰人或者住在沿海码头，或者住在河港小镇，可是洛克里奇研究的戴德姆和格雷文研究的安多弗则是“被隔绝的、落后的农作社区”，它们的社区集体性、平等、和谐，根本不能代表波士顿和塞勒姆这样的沿海港口的特点。[32] (pⅩⅥ～ⅩⅦ)后者的商业精神、派别林立、社会分层和相互竞争已在一些史学著作中得到了反映。[33～34] 即便是农业小镇，也不是尽如戴德姆和安多弗一样。英尼斯所研究的斯普林菲尔德就是一个高度商业化的农业小镇。“物质机会而不是有机的统一左右了居民的行为。人们作为皮毛商、工匠、车夫、帮工或者农场主来到该镇是为了寻求他们的财富，而不是为了建立一个敬畏上帝的社区。”[32] (pⅩⅦ)
约翰·弗雷德里克·马丁在对包括戴德姆在内的63个新英格兰小镇进行研究后，于1991年出版了《荒野里的利润》一书。他发现很多17世纪的殖民地小镇在创建之初就为谋利的创业精神所驱动，而这种精神是“在社会和文化上都能被接受的一种实际需要”。不仅如此，很少有地方是所有的居民都是未划分的土地的所有者的，也很少有地方是所有的成年男性都有选举权的。这种在经济和政治权利分配上存在的不平等使这些镇的居民彼此离异，成为众多冲突的原因。马丁还发现，大多数镇都是由土地公司提供定居资金，握有镇的土地所有权，控制着镇民大会，因此，他得出结论说：“当史学家认为新英格兰乡镇的土地制度具有社区性时，他们是将股东之间的友情关系错误地看作是乡镇居民之间的友情关系。当他们认为镇民大会具有平等性时，他们是把很多事实上的股东民主制称之为‘乡镇民主’。”如果说戴德姆在新英格兰乡镇中具有代表性的话，那么马丁的研究表明，它是一个既有社区心态又有商业心态，既有宗教心态又有生意心态的地方。新英格兰乡镇所呈现的并非只是社区至上的单一面孔。[35] (p3～4，294～304)
至于新英格兰正统清教殖民地模式在所有英属北美殖民地中的代表性，则在美国著名殖民地史专家杰克·P. 格林1988年出版的专著中遭到了挑战。诚然，当格林对过去20年的殖民地社会史研究进行综合时，他并不否认新英格兰的农业乡镇具有家长制、社会平等、排他性宗教、社区统一和鄙薄商业谋利的传统社会的特点，也不否认这种正统清教社区后来由于商业化的冲击而走下坡路的所谓“沉沦”模式在解释新英格兰殖民地社会的某些发展上仍然有效，但是，他认为，能代表其他英属北美殖民地的并不是新英格兰的“沉沦”模式，而是切萨皮克地区的“发展”模式。在格林看来，切萨皮克地区从一开始就是一个充满活力、松散、开放、个人主义、彼此竞争、等级分层和以市场为基础的社会，后来由于人口与经济的增长、奴隶制的建立和本地出生的社会上层的形成，它才逐渐有了社区感、凝聚力和稳定性。因此，切萨皮克地区走的不是新英格兰从“gemeinschaft”(社区)到“gesellschaft”(社会)，从邻里精神到个人主义、从传统到现代的“沉沦”之路，而是从简单到复杂、从混乱到有序、从初始到成熟的“发展”之道。以“沉沦”模式为一极，以“发展”模式为另一极，新英格兰和以切萨皮克为代表的其他英属北美殖民地在17世纪后期开始出现向中间靠拢的趋同倾向，变得愈来愈像在资本主义的发展上走在前面的母国英格兰。这就是一些殖民地史学家所说的“英国化”的过程。[36]
从以上3位学者的研究可以看出，如果说有利于滋生资本主义的因素在新英格兰和其他英属北美殖民地还没有完全左右社区的走向的话，那末它们的存在和对社区的影响则是没法否认的事实。至于殖民地时代市场经济和商业化的发展，则更是给当时的人和后来的历史学家都留下了深刻的印象，远非强调家庭生产模式的社会学家所描述的那样步履维艰。亚当·斯密在美国独立的前夕就曾经指出：“一个文明国家的殖民地……在走向财富和强大方面比其他任何人类社会都快得多。”[37] (p5)英属北美殖民地便是如此。由于缺乏当时的统计数据，经济史学家们用以估算殖民地经济增长的最好指数就是人口。这样推算下来，后来成为美国的英属北美殖民地在1650～1770年的生产总值年增长率为3.5％，7倍于同一时期的英国(不到0.5％)。[37] (p57)更重要的是，商业和贸易在殖民地经济生活中占有举足轻重的地位。据詹姆斯·F. 小谢泼德和加里·M. 沃尔顿估算，1768～1772年英属北美13个殖民地平均每年人均出口值占人均总收入的11％～13％；如果加上船舶出口值和与出口有关的隐形收入(保险、信贷等商业服务等)，则占人均总收入的14％～16％；如果沿海贸易的出口值也加上，那人均出口总值要占人均总收入的17％～19％。这个比例在殖民地早期可能会更高。[37] (p85～86)由此可见，当时人受市场经济和商业化影响的程度是相当大的。
就是在新英格兰的农业地区，即社会史学家认为“道德经济”占统治地位的地方，威尼弗雷德·B. 罗滕伯格的研究也证明，原始市场在1750年以前就有了，而到了1785～1800年间，美国革命后出现的劳动力、农产品和资本的地区和跨地区市场，已经使马萨诸塞的农业和农场家庭居于其统治之下。不过，由于缺乏1750年以前的价格数据，罗滕伯格承认不能排除当时存在“道德经济”的可能，但她断言“道德经济”模式不适用于1750年以后的马萨诸塞农村乡镇。[26] (p54，243)另外，格洛丽亚·L. 梅因和杰克逊·T. 梅因在他们1999年发表的论文中，利用殖民地时代一些样本地区和样本县的遗产检验记录及账本上的数据资料进行计算，证明新英格兰并不像很多学者所说的是一个因冬天长和土地贫瘠而使农户只能勉强维持其生计的地方。据他们统计，在1661～1674年之后的100年里，新英格兰活着的遗产检验类财产持有人的人均财产总值翻了1倍，年增长率(以年复合率计算，下同)为0.84％，人均净产值的年增长率则为0.8％。这两个增长率对于前工业社会的经济增长来说应该是不错的。[38] 两位学者认为，导致新英格兰农业经济长期保持增长的因素包括：(1)农场主已开发土地的增加速度超过了农户人口增加所产生的维持生活与提供就业的需要；(2)劳动专业化、人口密集化和运输成本减少使效率的提高成为可能。更重要的是，农产品市场的发展超过了史学家过去的估计。1675～1748年渔业的发展和随之而来的沿海居民点的城市化使得愈来愈多的城镇人口成了农产品的消费者。马萨诸塞一些县的城镇人口比例在1765年达到37％，甚至46％。到1770年，罗德岛的人口有23％居住在普罗维登斯和纽波特。康涅狄格的哈特福德等6个城镇的居民在1774年占殖民地人口的20％。除了消费者人口的增加扩大了市场以外，1691年开始的纸币发行也提高了市场交易的效率，而殖民地信贷包括票据、债券、抵押契据等在18世纪的稳步增加则使市场活动有了更大的灵活性。[38]
殖民地时代市场经济与商业化获得迅速发展最直接的证据，就是最近20多年来学者们关注的所谓18世纪的“前工业时代的消费者”和“商品帝国”。卡罗尔·沙玛斯对1660年到美国革命前殖民地的遗产清单的研究表明，殖民地家庭并没有如人们想像的那样比英国家庭更多地从事自给自足的生产。他们实际上比英国人更符合“前工业时代消费者”的称谓。据沙玛斯估计，在美国革命前夕，一个殖民地的人均收入也许有30％要用来从这个殖民地以外进口商品，其中75％都是消费商品。这个进口比例之高超过了19世纪的大部分时期。[39] (p59～64，292)正是由于每年进口商品的增加，尤其是18世纪40年代开始，英国商品潮水般涌入北美殖民地，T. H. 布林认为，几乎所有的殖民地人到1750年都被纳入了这个“商品帝国”。他研究了当时旅行者和政府官员记述的殖民地人市场行为的变化、博物馆里的收藏、考古学家的发掘、殖民地时代的遗产清单、殖民地报纸上的广告和英国海关的分类账后发现，这6个方面的证据都说明，英属北美殖民地人在18世纪中叶在物质文化上进入了一个新时代，“几乎每个人都有机会成为消费者”。在布林看来，正是殖民地人在18世纪中叶积极参与市场消费的这种共同经历，提高了他们对英国的认同感，觉得自己应该享有大英帝国为所有臣民提供的商业繁荣、军事保障和个人自由。然而，也正是殖民地人这种日益增加的消费使得当时的英国人认为他们奢华和富足，从而在七年战争后要对他们征税，促发了最终导致美国革命的反抗。如果说殖民地人在其他方面难以求同的话，那么他们作为“商品帝国”的消费者倒是使他们比较容易地站到了同一条战线上，抵制英货也就成了他们建立信任的基础。这样，布林在2004年出版的新著《革命的市场》中就不仅为我们勾画出了18世纪中叶英属北美殖民地市场经济在“商品帝国”中的迅速发展，而且从消费者政治的角度为美国革命的起源做出了新的解释。[40]
最后还需要说明的是，亨里塔的“前工业时代美利坚的心态”也遭到了著名殖民地经济史学家埃德温·J. 珀金斯的反驳。珀金斯认为，殖民地社会所反映的是“一种渗透了市场价值观和资本主义原则的文化”。珀金斯以亨里塔在1978年提出上述观点后许多学者发表的研究成果为基础，对殖民地时期的各个社会阶层是否具有“创业精神”进行了综合分析。他所谓的“创业精神”指的是个人愿意冒风险将资本和劳动力用于长远收入水平的增加和更多财富的积聚。据其分析，商人中虽有少数人不想冒险而意在维持现有资本，但这个群体中的大部分人都是19世纪美国企业家的前驱。工匠虽然被一部分史学家列入劳工阶层，但作为师傅的工匠常常是小企业的所有者和管理者。如果把13个殖民地作为一个整体来考虑，中部和南部殖民地的大多数农户和新英格兰相当数量的农户都不是只满足于维持现状的人，他们所谋求的是更多的土地、牲畜、围栏、谷仓以及其他生产资料。珀金斯还把南部种植园奴隶主和拥有契约奴或奴隶的其他农场主也归入这类群体，因为他们使用奴隶和契约奴的目的是生产可以在市场上出售的剩余产品，其中很多人都和海外市场有联系。20世纪80年代以来很多学者发表的论著还证明，契约奴中除了少数从人满为患的英国监狱里送到北美的犯人以外，大多数都是自愿签约为自己未来的福利投资，想用一定时间的劳动服务换取未来在新世界的自由和在旧世界所不可能有的机会，例如拥有自己的农场和工匠铺等。此外，占殖民地人口总数约1/3的劳工阶层大都是15～30岁的未婚青少年，他们在生命周期中收入少的阶段外出打工，是为婚后的发展先行积累资本和经验。经珀金斯这么一分析，殖民地社会被排除在有“创业精神”的群体之外的只有黑奴(不包括在城市地区将劳动力外租经营店铺的黑奴工匠等)、水手、30岁以上通常终生未婚的劳工和作为个人的大部分妇女(不包括她们作为家庭成员协助配偶经营的情况，也不包括少数掌握了财产权的寡妇和未婚女儿)。他因此得出结论：“在欧洲人移居的头两百年时间里，创业的心态和经济上向上发展的策略在英属北美殖民地的自由人口中随处可见。”[41]
综上所述，如果说我们对于英属北美殖民地是否已经成为资本主义社会还应该持保留的态度，而且对于社区传统、家庭生产方式、“前工业时代美利坚的心态”所具有的抵制资本主义发展的强大而持久的力量也应该予以承认的话，那么，我们同时也要看到，在殖民地社会存在着有利于资本主义发展的生气勃勃的相反倾向，尤其是市场经济的扩展和商业化的加速；可以说，它们直接影响到了英属北美殖民地社会制度的形成与发展。这一点在殖民地法律这面“魔镜”中得到了相当充分的反映。① 我们从这面“魔镜”中不仅可以看到市场经济的发展，而且可以看到它对法律制度的早期现代化所产生的巨大影响。
二
社会史学家、农业史学家、经济史学家和其他殖民地史学家使用的殖民地时代的账本和遗产清单，固然是判断当时人卷入市场经济程度的重要史料，但一来这些史料有限，二来这些史料上所反映出的殖民地人在经济上的往来有些可能确实是梅里尔所列举的非商品交换，即与市场无关的个人之间的交换，它体现的是一个社区内邻里、亲戚、朋友彼此之间的依赖和相互之间的帮助。因此，美国法律史学家德博拉·罗森认为，法院的记录才是有关殖民地人卷入市场经济的更为准确的史料。[11] (p79～80)当人们为了债务而诉诸公堂时，他们之间的经济往来便在很大程度上失去了社区内个人之间感情和信任的色彩，不再具有“礼品”的含义，而变成了只讲经济得失的市场经济中的商品交换。所以，债务诉讼的增加往往比其他数据更为准确地反映了市场经济的扩大。不仅如此，布鲁斯·H. 曼对殖民地时代康涅狄格的研究还表明，债务诉讼本身经历了一个从以账面债务为主到以票证债务为主的发展过程。[7] 这种变化反映了市场经济的扩大对社会关系产生的深刻影响。其结果就是出现了美国著名社会学家塔尔科特·帕森斯所说的早期现代化的一个重要发展趋势，即社区和经济的分离。这就是说，人们在市场经济中的往来不再和社区内个人之间的血缘、亲近、感情、信任等有密切的关系，也不再限于社区内部。[42] (p50)[43] (p34)与此相关联，法律在处理人们之间的诉讼纠纷时也不能仅仅着眼于个别社区内人与人的具体关系，而必须具有超出社区的更为广泛的适用性或者说一般性。于是，“法律和社区分道扬镳了，因为法律变得更具一般性，而社区变得更具个别性”[7] (p167～168)。这就是殖民地法律的早期现代化。它具体表现为陪审团作用的弱化、从事实性答辩向法律性答辩的转变、普通法令状制度的逐步健全、专业律师队伍的出现和扩大，以及仲裁这种在社区内解决争端的非正式形式的正规化或边缘化。
作为英属北美殖民地市场经济扩大重要标志的债务案件的增加始于18世纪上半期，即彼得·查尔斯·霍弗所说的“第一次诉讼激增”。当时法院案件数量上升之快甚至超过了人口的增长速度。[44] (p50)据彼得·E. 拉塞尔统计，马萨诸塞高等法院做出判决的案件从1700年的108件猛增到了1750年的1069件，后者几乎是前者的10倍；而同一时期，殖民地人口仅增加了2倍多。[45] (p21～24)这些案件绝大多数都是民事案件，刑事案件仅占几个百分点。戴维·格雷森·艾伦的研究也发现，马萨诸塞的米德尔塞克斯县18世纪40年代的民事案件是这个世纪第一个10年的10倍。[46] (p237)更为重要的是，拉塞尔对18世纪上半叶马萨诸塞主要涉及商业纠纷的“间接侵害之诉”(trespass on the case)和主要涉及土地所有权的“侵害之诉”/“收回土地之诉”(trespass/ejectment)的案件数量之比也做了统计。他发现诉讼争端的重心正在逐渐从土地所有权转向债务和商业交易。根据拉塞尔的统计，“间接侵害之诉”的案件数量在1720年以前是土地所有权案件的2倍，到18世纪20年代二者数量大体相等，此后“间接侵害之诉”案件则在数量上大幅度领先。值得注意的是，商业案件不仅在萨福克、埃塞克斯和布里斯托尔这几个有港口城市和靠近商贸集中地区的县比较多，而且在米德尔塞克斯和普利茅斯县也不少，后者是商业和农业并重的地区。因此，拉塞尔得出结论：马萨诸塞的“经济包含农业和商业部门。这就其本身而言当然没有什么令人奇怪的。值得注意的是农作地区商业活动的数量和18世纪中期埃塞克斯及布里斯托尔居民愈来愈注重通过贸易和信贷机制来安排他们的经济生活的趋势”。[45] (p29～36)
罗森对中部殖民地纽约的研究也得出了类似的结论：民事案件在18世纪上半叶剧增，而且主要是债务案件。纽约市市长法庭的民事诉讼率在1698年为每百人0.97个讼案，到1749年上升到每百人1.88个讼案，增加了107％。在1676～1700年间，每年平均只有45件民事讼案，到1756年时每年平均民事讼案高达207件。与此同时，农村地区的诉讼率也在剧增，而且增加得更快。达奇斯县民事法庭的讼案自1730年后逐渐增加，到1753年达到一个高峰。诉讼率从1731年的每百人0.35个讼案上升到1756年的每百人1.23个讼案，增加250％。就当时这个殖民地最高法院受理的案件来看，整个纽约地区的诉讼率从17世纪90年代的每百人0.19个讼案增加到了18世纪50年代的每百人0.35个讼案，增长84％。实际案件数从1694～1696年的平均每年28起增加到了1754～1756年的平均每年342起。由于当时纽约法院的审判记录一般没有系统地标明诉讼形式，因此难以对整个殖民地讼案类型进行准确的统计分类。不过，里士满县民事法院的审判记录比较独特，它标明了诉讼形式，从而使我们可以根据这个县的统计数字对整个殖民地法院的诉讼类别比例有个大致的了解。罗森的统计表明，里士满县的讼案中有86％与债务有关。考虑到纽约市的这个比例会更高，她估计在1747年到美国革命之间应该达到了90％左右。因此，罗森认为：“诉讼率的增加主要反映了与债务有关的讼案的增加。”[11] (p83～84)
至于南部殖民地是否也可以从债务讼案的增加看出市场经济的扩张，目前尚无学者可以提供如拉塞尔和罗森所整理出的较为系统的统计数据。不过，弗吉尼亚殖民地议会在1732年通过了一项新的立法，目的就是要解决债务关系引起的一系列问题。该法指出了债务讼案增加的事实和种植园主—商人普遍依靠信贷将货物交付代销商出售的现象。由于这类交易除了买卖双方外无人知情，致使债务纠纷常常在有无立约和如何证明上争执不下。为此，新法律规定种植园主—商人和店主可以向法院提供自己的账本作为合法证据，被告亦可对原告提供的证据表示异议。[47] (p40～41)显然，债务讼案由于市场经济的扩张而增加不是一个孤立的现象，它不仅出现在新英格兰和中部殖民地，而且在南部也一样不乏其例。
在债务诉讼增加的同时，这类讼案的性质发生了意义重大的变化，即从主要涉及账面债务转变为主要涉及票证债务。布鲁斯·H. 曼对17世纪末到18世纪中叶康涅狄格几个县的法院记录所做的出色研究表明，这种变化不仅反映了债务关系从社区内的个人关系转变为超越社区的市场经济中的非个人关系，而且使我们清楚地看到法律是如何从传统的社区关系中走出来，变得愈来愈具有适用于整个社会的一般性特点。根据曼的统计，哈特福德县法院受理的涉及账面债务的讼案在1700年占所有债务案件的82.9％，到1750年下降到17％；而涉及债券和票据等票证的讼案在所有债务案件中所占的比例则从1700年的17.2％上升到82.9％。[7] (p171，Table I)罗森对纽约地区的研究虽然没有对票证债务的增加做出统计，但列举了从18世纪30年代到60年代的报纸广告、讼案、书信备查簿中找到的有关书面票证可以转让和进入流通以支付债务的种种证据。[11] (p38～40)可以说，殖民地债务在18世纪上半叶从以账面债务为主转向以票证债务为主，同样不是某个殖民地特有的孤立现象。
所谓账面债务，就是债权人在自己的账本上记下的债务人欠下的债务，除此以外并无任何书面证据。账面债务一般来说没有数量和时间上的限制，除非双方另有约定，而且也没有利息可言。由于账面债务是在债务人没有明确承担偿还义务的情况下债权人自愿贷出的款项，这种债务关系显然是建立在信任之上的。有关双方彼此熟悉，或者是生活在同一个社区里的邻居或朋友，或者同为一个地理上彼此分开但生意上休戚相关的商人社区的成员。总之，账面债务大都是社区内的往来。1700年在哈特福德县法院为账面债务进行的起诉有90％是发生在这个县的居民之间，有60％是发生在同一个镇的居民之间。[7] (p17)当社区成员之间发生债务纠纷时，他们之间的纠纷不会仅仅限于他们作为债权人和债务人之间的关系，而且涉及他们之间的多重社会关系，例如是邻居、亲戚、教会会友、当地民兵中的战友、追求同一个寡妇的对手或者相互斗殴的孩童的家长，等等。人类学家的研究发现，法院处理这种社区成员间影响他们多重社会关系的讼案所采取的方式，与处理除了债务关系以外其他方面行同路人的单一性纠纷是不一样的。一般来说，法院在取证时比较注意涉及到诉讼双方多重关系的范围广泛的证据，而不强调证据和诉讼纠纷本身的直接相关性。另外，由于诉讼双方还要在社区里继续相处下去，而不会像陌生人那样在讼案结束后老死不相往来，所以法院还比较倾向于和解或者让法律行动成为给社区减压的手段。[7] (p20～21，25～26)
在1713年纽黑文县法院受理的盖伊诉柯卡姆案中，商人约翰·盖伊指控前仆人玛丽·柯卡姆账面负债5英镑11先令4便士。法院要盖伊出示其账本作为证据，并传召3个证人宣誓作证，然而，盖伊的账本作为与债务直接有关的主要证物并未起决定性作用，它只是在法庭上讨论债权人和债务人多种往来的一个起点。陪审团在第一轮审判中裁定柯卡姆胜诉，确认她已付给盖伊5英镑，并无未付债务可言。诉讼双方、法官和陪审团在判定柯卡姆是否负债时考虑的证据，大都与债务没有直接的关联，例如柯克姆何时与盖伊签约为仆，工资协定如何，她是否恪尽职守，等等。② 正是由于法院不把账面债务纠纷看成是一个只涉及债务的单纯的法律问题，而是视其为涉及到有关双方多重交往的具体关系，所以它把每一个债务纠纷都当作是没有一般性可言的独特案例处理，需要有关双方把他们认为有关的具体事实证据全部呈报后才能做出裁决，而不倾向于凭借一般性的法律原则对债务纠纷本身就事论事地进行审理。这就是说，债务纠纷的法律问题要放到更大的社会关系的框架结构中去处理。事实上，当法院让债务双方利用诉讼把所有的积怨都和盘托出时，它其实是在发挥一种重要的社会功能，即为社区冲突减压。像1714年托马斯·希契科克和汉纳·希契科克对他们的姻亲雅各布·鲁宾逊提出的债务控告就是如此，法院的判决并没有解决他们之间长期累积的种种矛盾，但是却使他们有了个一吐为快的机会。[7] (p24～25)显然，17世纪初的法院在账面债务大量存在时关注的当务之急是社区的秩序和邻里亲戚之间的关系，而这种情况在票证债务占据上风后终于发生了深刻的变化。
票证债务——条件债券、义务票据、期票——是和账面债务不同的债务。这些票证是由债务人自己签字的正式票据，明确承诺一经要求或在一定的日期向债权人支付一定数目的欠款。这些票证在英国早已有之。殖民地时代的康涅狄格人在18世纪之前也不是对这些票证一无所知，然而他们直到18世纪初都很少使用书面票证，而是依靠账本和口头承诺作为相互之间金融往来的基础。直至18世纪一二十年代，书面票证的使用才愈来愈多，上述3种票证中又以期票的发展最为引人注目，从18世纪30年代开始几乎独领风骚。其所以发生这些变化，主要是因为世纪之交康涅狄格人口压力下的耕作专门化推动了农业向商业化方向的发展。与商业化齐头并进的，一是1709年以后纸币的发行，二是债务的增加。据理查德·布什曼统计，康涅狄格法院受理的债务案件在18世纪头30年增加了19倍，9倍于人口的增长率。[48] (p136)更重要的是，在愈来愈多的纸币取代商品货币的同时，愈来愈多的票证债务也使账面债务的地位一落千丈。票证债务之所以能在世纪之交的商业化过程中脱颖而出，是因为它具有不同于账面债务的重要特点。这些特点不仅反映了债务性质的根本变化，而且使市场关系对殖民地社会生活产生了深刻的影响，包括殖民地法律所发生的演变。
票证债务受人欢迎的一大原因在于它的确定性。只要票证本身在形式上符合法律要求，债务人届时付款的法律责任便不需要其他种种证据就能得到保证。债务人在诉答过程中可以为自己辩护的理由只有很少几个：票证并非他所开或者被改动了；签名是假的；他已履行了条件规定的义务或者已经付款。这些理由都是技术性的，不涉及社区里的多重人际关系。所以，书面票证使得债务人除了履行自己签署的承诺以外，没有多少其他的选择，故而与账面债务相比它的确定性要大得多。这种确定性也就是诉讼结果的可预测性。由于法律诉讼程序将有关证据的范围限制在票证本身，债务人签署的一纸票证几乎就可以决定诉讼的结果。1711年，恩菲尔德的纳撒尼尔·柯林斯在控告他的债务人时便对他的律师写道：“无须坚持要任何更多的东西，因为票据就是转折点。”③ 到1725年，康涅狄格殖民地议会禁止就县法院因涉及债券、票据、期票的支付进行的初审展开复审或提起上诉。它认为，对凭其形式上的特性就可以做出裁决的票证，没有进行实质性复审的必要。相比之下，账面债务则可以被诉诸一系列复审和上诉，不管什么证据都被视为与案件有关，没有一个普遍适用的准则。因此，书面票证债务诉讼在程序上吸引人的地方就是把诉讼锁定在票证本身，而且对上诉也加以限制，结果使这类诉讼逐渐同一化，赋予了它们统一的、可以预测的法律特点。这正是当时日益扩大的商业活动所迫切需要的理性的法律程序。[7] (p35～36)
票证债务不同于账面债务的另一个重要特点，就是它具有可转让性。这就是说，债权人可以在票证上签名(背书)而将它转让给第三者，使第三者有权向债务人收取票证上载明的应付债款。票证转让的结果常常使得债务人要面对一个他完全不认识的新的债权人，即接受票证转让的第三者，从而使债务关系非个人化了，也就是说不再像账面债务那样涉及邻居、朋友、亲戚等社区成员之间的个人关系，而成了纯粹的金钱关系或者说市场经济中的商业关系。当书面票证在18世纪第二个十年第一次大量出现时，大约2/3的债权人和债务人都是来自不同的乡镇。这种地理上的距离使得当事人之间的关系也发生了改变。用美国学者曼的话来说，“书面信贷义务是愈来愈商业化的经济的工具。它们帮助市场关系侵入了以前由惯例、社区标准和传统权威所左右的社会生活。书面票证和作为私人信贷票证的公共变种的纸币一起，迫使人们不仅像他们一贯以来用金钱进行计算，而且要用金钱来打交道”[7] (p37～39，41)。这就是从账面债务走向票证债务所导致的社会经济关系的深刻变化。正是这种社会经济关系的深刻变化，促使殖民地法律出现了早期现代化的趋势，以适应市场关系进入社会生活所引起的变化。当然，法律的早期现代化反过来又会为资本主义市场经济的进一步发展提供一定的保证。
三
殖民地法律出现的早期现代化趋势之一，就是代表社区利益的陪审团作用的弱化。
尽管英属北美各殖民地在初创之时对陪审团态度不一，但到17世纪结束时，它们基本上都采用了陪审团制度，尤其是在民事诉讼中。对于新英格兰地区的殖民地居民为什么热衷于接受民事陪审而对刑事陪审有保留和反感，约翰·M. 默林认为：民事诉讼中陪审团的主要功能是表达社区对于争执双方究竟谁欠谁和欠多少所持有的一致看法，其结果是使败诉者重回社区大家庭，恢复与另一方的和谐关系；刑事诉讼则不然，要求陪审团审判本身在新教社区成员看来就是缺乏悔意的兆头，一旦被陪审团认定有罪就更是不可宽恕；他们还担心陪审团对社区和谐的关注会产生误导而致使罪行得不到惩办，那就违背了与上帝的立约，将遭到可怕的天谴。[49] (p188～189)显然，新英格兰人对陪审团利弊的理解牵涉到他们对陪审团作用的看法，即陪审团应该是社区利益的代表和社区行为的规范者。威廉·M. 奥法特和另外一些学者的研究发现，其他英属北美各殖民地陪审团所起的作用也大体如此。陪审员们来自社区，代表社区，他们在地方当局和社区之间进行调解，标出可以接受的社区成员行为的限度，使社区四周形成一道大家都清楚的不可逾越的疆界。[12] (p52～53)
根据曼对康涅狄格的研究，17世纪的陪审团本来在法律上受到了一定的限制，如法官可以否定陪审团的裁决，可是法官在司法实践中很少行使这一权力，他们除了偶尔对陪审团的裁定做一点修改外，基本上采取了听之任之的态度。于是，陪审团在做出裁决时无须陈述理由，在回答问题时可以有他们希望有的任何标准，甚至没有标准。不过，陪审团这种看似非理性的裁决并不是毫无依据的，它的依据就是社区的共同信念和期待。作为邻居或者是来自附近乡镇的人，陪审员们与诉诸公堂的人在背景、经历和看法上有很多共同之处。他们在审理案件时使用的标准是诉讼当事人自己成为陪审员时同样也会使用的标准。无怪乎诉讼当事人大都倾向于由这些被称为“邻里之人”的陪审员而不是法官对他们的案件做出裁决。结果，自县法院于1665年在康涅狄格问世直到17世纪结束，几乎所有的民事案件都是由陪审团裁定的。陪审团不受法官控制的这种权力由于1694年殖民地议会的一项立法而进一步加强。该法取消了法官更换与他们意见不一的陪审团的权力。不仅如此，陪审团还很少像人们所想像的那样将它们的裁决仅仅限制在案件的事实问题上。1680年，著名律师约翰·霍尔斯爵士在一本对话性的小册子里承认，“陪审员是有关事实的法官，这是他们适当的管辖范围，他们主要的任务”，但他同时声明，陪审员不能不“考虑法律问题，因为它源于事实，或者因为事实而变得复杂化，并且影响到事实”，因此，他认为陪审员一定要“事实与法律并用”。在事实问题上，由于当时的诉讼当事人往往是就一般问题起诉，被告在对一般问题诉答时要涉及到所有事实的准确性、真实性和法律后果，甚至于原告未提及的事实也会被牵扯进来。这样，在面对与社区有千丝万缕联系的种种事实时，陪审员在裁决时所要考虑的就不仅仅是案件本身，而且是他作为一个社区成员所要采取的立场，以便根据社区准则在法律和社会之间发挥调解功能。在法律问题上，陪审员一般按照他们自己对法律的理解做出判断。尽管到17世纪结束时法官会为陪审团列举将要考虑的问题，但没有证据显示法官曾就陪审员如何运用法律做过指示。[7] (p70～75)不过，陪审团在遇到困难时会要求法院进一步提供有关信息。当案件事实认定后仍无法作出何方胜诉的判断时，陪审团才会要求法官以适用的法律做出裁决，即所谓“特别裁断”(special verdict)。这种特别裁断在17世纪非常少见。
由此可见，17世纪康涅狄格的陪审团在民事诉讼上几乎是大权独揽，它在审议中很少受到任何控制，并且能够运用与涉案人员同一社区背景下所共同认可的标准来办案。可是，所有这一切在进入18世纪后开始发生变化，陪审团在民事诉讼中的强势地位逐渐弱化了。根据曼对康涅狄格几个县的数据进行的统计，当17世纪接近尾声时，大部分民事案件都是由陪审团做出裁决，但是到了1710～1715年，所有有争议的民事案件中有一半是由法官裁决的。10年后，法官裁定的有争议民事案件的比例升高到70％。到1745年，哈特福德县法院法官裁定的有争议民事案件占80％，在新伦敦县这一比例竟然达到95％。所以，曼认为，“陪审团的式微令人吃惊。在半代人的时间里，民事审判的天平就从一个以单个社区的代表做出的裁定为基础的体制，倾斜到一个建立在法官所做裁决之上的体制那边去了”[7] (p75～76，183，Table 13)。事实上，18世纪上半叶的这种变化主要发生在债务案件上。从哈特福德县的统计数据可以看出，非债务的有争议民事案件中由陪审团做出裁决的比例虽有所下降，但到50年代又重新恢复到和法官裁定几乎旗鼓相当的比例，1760年时前者为40.8％，后者为59.2％；然而，债务案件中陪审团做出裁决的比例在同一时期则是直线下降，到1760年仅占7.9％。法官裁决的比例则飙升到92.1％。[7] (p183，Table 13)考虑到债务案件在17世纪占所有民事案件的90％，[7] (p12)陪审团在整个民事审判中地位的下降也就是不争的事实。
其所以会如此，是因为债务案件当时正从以账面债务为主转变为以票证债务为主，而票证债务如前所述在诉讼中涉及的主要是有关票证本身的技术性问题，不需要陪审团从社区利益的角度做多方面的审议。即便是向来依重陪审团的账面债务法律纠纷，由陪审团裁定的比例也在逐渐下降，就哈特福德县法院来说，到1750年仅为11.8％。[7] (p184，Table 14)这在很大程度上是因为在债务诉讼内容转变的过程中，民事诉讼程序也随之发生了一大变化，即从涉及所有事实的一般答辩向只涉及与讼案内容本身有关的技术性问题的特别答辩的转变。由于后一种答辩涉及的技术性问题或者说法律性问题往往超出了陪审团能做出判断的能力，陪审团不得不诉诸“特别裁断”，即要求法官做出判决。于是，“特别裁断”的日渐增多自然也就成了陪审团作用趋于弱化的另一个重要原因。
除了曼对康涅狄格的研究以外，罗森对殖民地时代纽约的研究也证明陪审团在民事诉讼中的作用在18世纪上半叶出现了走下坡路的势头。④ 她的统计表明，1690～1760年期间纽约市市长法院陪审团裁决的案件在所有民事案件中的比率在17世纪90年代呈上升之势，在18世纪最初10年下跌后又回升至1712年的最高峰，到10年代后期回落，在1721～1724年短暂上升后开始长期大幅度下滑。到1750年，这个比率只有1700年时的1/6，1712年最高峰时的1/7。达奇斯县民事法院在1716年才建立，慢慢发展为一个正式法院，直至1734年都没有陪审团裁决，但它后来的陪审团裁决在所有民事案件中所占比率的发展模式与纽约市市长法院大体平行。在1737年左右平均每年审理21起民事案件，其中2.5件为陪审团裁决；到1752年左右平均每年审理214起民事案件，陪审团裁决的仍然只有2.5起，其比率连1737年左右的1/10都不到。另外，纽约殖民地最高法院18世纪50年代陪审裁决在所有民事案件中所占比率大约是17世纪90年代的1/5。这就是说，三级不同法院的统计数据反映出来的是同一个发展趋势：陪审团在民事审判中的作用逐渐削弱了。[11] (p62～65)
罗森的研究还发现，由于书面票证提供了负债的证明并规定了追偿的数额，无须陪审团就能让人们做出正确判断，结果此类债务案件中的被告自知理亏，往往不出庭而由法官做出缺席判决，从而避免了陪审团审理，使得总体发展趋势是从陪审团审理走向缺席判决或庭外解决。纽约最高法院的缺席判决在记录在案的案件中所占的比例从17世纪90年代的13％上升到了18世纪50年代的67％，同一时期由陪审团裁决的案件所占比例则由52％下降到9％。纽约市市长法院缺席判决所占比例在同一时期由44％上升到69％，而陪审团裁决比例则由25％下降至12％。不仅如此，到18世纪50年代，最高法院51％的案件和市长法院69％的案件都是在庭外解决的。缺席判决和庭外解决案件的增加，并不意味着法律作用的削弱和法院影响的减少。恰恰相反，罗森认为，人们之所以不诉诸法院而寻求庭外解决，是因为他们知道“法院为解释合同提供了清楚的标准，并以可以断定的方式执行这些标准。这就是说，法律在18世纪变得更加重要，而不是更不重要”[11] (p65～66)。变得不大重要的只是陪审团而已。
四
殖民地法律出现的早期现代化趋势之二，就是在诉讼程序上从事实性答辩向法律性答辩的转变和普通法令状制度的逐步健全。
一般来说，民事诉讼中的被告在法庭上面对指控时有5种选择：(1)承认指控和接受判决而结束诉讼。(2)进行一般问题答辩，即断然否认原告的所有指控，此举没有将争议集中到某个问题或者缩小有关证据的范围，从而给陪审团留下了相当大的审理空间。(3)做终止诉讼答辩，即不直接回答原告的陈述，而是提出相反的事实。若所述相反事实属实并在法律上是充分的，则可使被告完全或部分免于承担责任；若原告否认被告提出的事实，则双方把争议集中到这个问题之上，与该问题无关的证据都不再起作用。(4)做令状起诉不当答辩，即完全回避原告指控的实质性问题，而是就原告起诉时所用令状在技术上的不充分性要求取消令状，同时也取消诉讼。所谓技术上的不充分性，包括令状原本与提供给被告的副本有所不同、陈述模糊不清、对当事人的认定出错、缺少关键材料、选择了不当的诉讼形式，等等。如果法院认同被告的答辩，原告可以对令状存在的问题进行修正并在对被告因回应错误令状所受损失做出赔偿后始能继续诉讼，此外还可向高等法院提出上诉或者放弃诉讼。(5)做一般抗辩或特别抗辩。所谓一般抗辩就是承认原告在陈述中提出的事实，但并不认为这些事实可以使原告有权获得法律救济，因为它们未能讲出诉讼理由；特别抗辩则是具体指出原告指控的不充分性，抗辩若为法院认可，则被告胜诉，否则就是败诉。除了第一种选择实际上并未进行答辩外，其他4种选择都是英属北美殖民地民事诉讼的答辩方式。[44] (p68)[12] (p88)[7] (p81～82)
在这4种答辩方式中做出何种选择，对殖民地法律的发展趋势会产生重大影响，因为这种选择实际上是对以下两大问题做出了回答：(1)究竟是进行事实性答辩还是进行法律性答辩；(2)究竟是由陪审团裁定还是由法官做出判决。在上述4种方式中，抗辩考虑的根本不是所指控的事实的准确性问题，而是指控在法律上是否理由充分，因此它完全排除了陪审团裁决。令状起诉不当答辩提出的问题也不涉及应由陪审团裁定的事实，而是需要由法官回答的有关令状的技术性问题或者说法律性问题。如果被告答辩成功，就无须陪审团裁决；如果被告答辩失败，才有陪审团就事实问题进行审议并做出裁决的可能。终止诉讼答辩可以由陪审团裁决，但并非一定如此。如果原告否认被告答辩提出的相反事实，案件自然可由陪审团审理，但当原告对被告的答辩提出抗辩时，问题便集中到法律理由的充分性上去了，则要由法官做出判决。至于一般问题答辩，涉及的是所有的事实，只要涉案金额达到陪审团审理的要求，并有其中一方愿意支付相应的费用，那当然是由陪审团审理裁决。[7] (p82～83)
曼对康涅狄格一些县法院的研究发现，1710年以前几乎所有的有争议的民事诉讼都是进行一般问题答辩，也就是说关注的是事实，做出裁决的是陪审团。到1710年时这种事实性答辩虽然仍占统治地位，但出现了完全不同的一种苗头，即第一次有大量被告具体来说就是有40％的被告进行了起诉不当答辩。这些法律性答辩当时虽然大部分都败诉了，但它们反映了人们对诉讼的态度发生了根本的变化。据曼的统计，事实性答辩或者说实质性答辩在民事诉讼首轮答辩中占的比例到1720年下降到了15％，而起诉不当答辩的比例猛升到75％，剩下的是同样关注法律而非事实的抗辩。这种发展趋势在5年后出现了一次较大的倒退，但此后情况就相当稳定和明朗了。被告在20％～30％的情况下做实质性答辩，其他情况下，也就是大部分时间，被告都是以法律问题做答辩，事实并不重要或者已被认定。于是，曼得出结论说：“从一个允许诉讼当事人就实质问题使他们的争执得到判决的程序模式，转变为一个把争执归纳为抽象的法律原则的模式，反映了在对经济和社会关系进行裁决时法律的作用发生了根本性的变化。”[7] (p83～84)
在事实性答辩向法律性答辩转变的同时，殖民地的普通法令状制度也出现了逐步健全的发展趋势。劳伦斯·M. 弗里德曼指出，殖民地普通法程序的发展虽然从未达到英国普通法所达到的高度或深度，而且各个殖民地之间还存在很大差异，“但是，总的长期趋势到处都是一样的：从简单和创新到愈来愈复杂，还有愈来愈多地照搬过来的英国形式”[16] (p49)。众所周知，普通法的令状制度在英国有很严格的要求，也相当复杂。清教徒在到新大陆之前就对英国普通法有种种不满，因为它在技术上的难度大，而且在诉讼中所花的时间和费用又多。为此，新英格兰早期的移民最初在法律诉讼上并未完全按照英国普通法的令状制度办事，而是将它简化了，以便社区成员都有机会和能力诉诸公堂。[50] (p186～187)[51] (p173，178)这样一来，普通法令状制度在早期殖民地的运用便不同于英国而具有很不正规或者说很不健全的特点。因此，原告即便使用了不恰当的令状名称提出起诉也不会被追究。不仅如此，像康涅狄格所有的民事诉讼直到17世纪结束时均是在“追偿债务之诉”、“侵害之诉”、“类案侵权之诉”这3种令状或者它们的变种令状的名称下提出起诉的，远不像英国不同的案件要用不同的令状提出起诉，且不同的令状有不同的程序和补救办法。因此，殖民地的令状基本上是陈述性的，即仅仅作为所陈述事实的一个名称而已；英国的令状则是规范性的，它规范了所述案件的法律性质、诉讼程序和补救办法。前者是重事实或实质，所以令状作为一种形式并不重要；后者是重法律或形式，所以令状在诉讼过程中举足轻重。[7] (p86～87)正因早期殖民地民事诉讼在普通法的运用上注重的是事实，而不是令状这种法律形式，它们倾向于事实性答辩和陪审团判决也可以说是顺理成章。这个“理”就是殖民地人认为讼案涉及的是与社区利益密切相关的具体的社会和经济关系，它们不可能依靠超越社区的抽象的或者说具有一般性的法律形式与原则来加以解决。
不过，这种非正规的普通法令状制度从17世纪末开始发生变化，出现了愈来愈英国化的倾向。此处的英国化就是指在市场经济的扩大使得经济和社会争端愈来愈具有一般性时殖民地普通法实践的正规化。美国法律史学家威廉·纳尔逊对马萨诸塞的研究发现，到美国革命时除了土地所有权的诉讼以外，“所有在英国习惯上使用的诉讼如侵害之诉、动产侵占之诉、类案侵权之诉、追偿债务之诉、违反盖印合同之诉、简约之诉和动产占有回复之诉，在马萨诸塞也都用上了……”原告在起诉时其讼案不仅不能没有令状名称，也不能想叫什么名称就叫什么名称，甚至不能允许诉诸事由与令状名称不相符合，否则就会因令状起诉不当而被停止诉讼。被告在一般答辩进行全盘否认时，其全盘否认在形式上也要符合各个令状的要求，例如侵害之诉和类案侵权之诉的全盘否认应为“无罪”，追偿债务之诉的全盘否认应为“不欠”，简约之诉的全盘否认应为“从未承诺”，如此等等。至于特别答辩在普通法上的技术性要求就更加多了。例如，答辩要直接、正面、非论证性，在时间、地点、人员上要准确，而且要有可审性和适当的形式。在诉讼过程中，原告不仅要选择和运用正确的令状，而且要以适当方式呈送被告，还要确保应共同起诉的人已加入起诉，不该共同起诉的人已被排除在外。诉讼当事人的名字、身份和居住地在起诉和答辩中均要明确无误，甚至不允许拼写上出现错误。尽管纳尔逊在他的著作中对殖民地时代普通法诉讼程序的正规化持批评态度，并将其视为美国革命后开始的法制改革的目标之一，但他承认这些普通法的技术性程序要求“也许在一个时期曾经有过理性的功能”[4] (p72～77)。笔者以为，正是这种理性的功能使得殖民地时代的普通法诉讼从任何居民仅仅依靠事实便可诉诸公堂的社区模式，转变成了在技术性法律规则控制下缩小有关事实的范围或者回避事实而专注于法理的现代模式。这种从案件事实走向法律形式，从个别社区走向整个社会的新模式，当然也产生了相应的问题，但它毕竟是殖民地法律早期现代化的重要一步。
五
殖民地法律出现的早期现代化趋势之三，是专业律师人员的出现及其影响的扩大。
由于愈来愈多的民事诉讼是由注重法律的法官做出判决，而且诉讼当事人的答辩也从事实性答辩向法律性答辩转变，加之普通法令状制度的健全化，对专业律师的需求在法律程序日渐复杂化的过程中自然也就不断增加。到18世纪中叶，英属北美殖民地的律师中有一部分已经成为当地“有自我意识的新的上层精英”[52] (p129)。从长远来看，这是法律摆脱狭隘社区意识控制的重要一步，但它不是在一夜之间就完成的。早期的殖民地对律师没有好感。马萨诸塞海湾殖民地由纳撒尼尔·沃德起草的1641年《自由权利汇编》就禁止受雇为人答辩，后来虽放松规定，但该殖民地直到1673年才正式允许律师开业，并对收费有严格的管制。[53] (p42)[52] (p131)当时最著名的律师托马士·莱奇福特在英国时就研习法律并当过律师，可他于1638～1641在马萨诸塞执业时却备受法官和陪审团的漠视和谴责，后来不得不离开殖民地返回英国。[54] (p3～38)康涅狄格和弗吉尼亚早期都曾禁止律师进入法庭。1669年卡罗来纳基本法的起草者认为，“为钱或报酬出庭辩护是低级和卑鄙的事情”[16] (p81)。中部殖民地的情况也大同小异。因此，丹尼尔·布尔斯廷在他的畅销书《美国人的殖民地历程》中曾经指出，英属北美殖民地人“对律师的不信任变成了一种习俗”[55] (p197)。
造成这种不信任的原因固然很多，有些还因地而异，但是其中有一点却是这些殖民地所共同的，那就是早期殖民地居民认为律师的所作所为常常和一个地方社区的信仰及利益不相吻合。在新英格兰，清教神职人员认为律师助长了好讼之风，使得人们在土地愈来愈少而贸易愈来愈频繁的情况下为了物质财富而互相争斗，结果会使清教社区建立在共同宗教信仰之上的和谐一致遭到破坏。1710年，科顿·马瑟牧师就抱怨说，律师不仅要“有技巧”，而且要“有智慧做好事”，也就是要有“对上帝的神圣、公正和良好之法的不可亵渎的尊重”。[52] (p132)特拉华河流域的贵格会教徒比新英格兰人更清楚法治对于维持社区秩序的重要性，因为他们治下的殖民地在宗教和文化上具有多元性的特点，不可能靠一种宗教观作为社区认同的基础。他们不仅需要容忍的精神，而且需要社区成员自愿参与的法律制度，只有后者才能使当地的政府具有合法性，使社区具有凝聚力。不过这种法律不是英国的法律，而是威廉·佩恩所说的“良好之法”。所以，贵格会教徒在创建他们的殖民地之初就是法律改革者。他们要让法律为普通人所能理解和运用，因此发誓把英国法在形式上迹近荒唐的复杂性一扫而空。律师在他们看来自然是罪魁祸首，必须嗤之以鼻。结果，特拉华河流域的诉讼当事人可以自行答辩，也可以请朋友、亲戚和生意上的伙伴帮忙。如果找律师，他们则无须向律师付费。事实上，这一地区在1680～1710年发生的讼案中有89％是诉讼双方均无律师。[12] (p7～19，62)在南部的弗吉尼亚，代表地方社区利益的种植园绅士阶层和代表英国王室利益的总督之间形成了长期的所谓“乡村党”和“宫廷党”之争，并把律师问题卷入了这场斗争的漩涡。由于1656年立法规定总督和总督委员会可以任命律师，而且有关律师执照的立法使执照费成为总督掌握的岁入，弗吉尼亚的地方乡绅们担心，律师们会轻而易举地成为总督的“宫廷党”的组成部分。此后，他们便在涉及律师开业执照的立法上想方设法要对律师加以限制，使其在弗吉尼亚的公共生活中难以发挥重要作用。[47] (p48～49)
然而，正如美国学者劳伦斯·弗里德曼所言，“如果律师是一种邪恶，他们也是一种必要的邪恶”[16] (p83)。由于殖民地在土地和商业上的扩张，愈来愈多的商人被卷入法律诉讼，土地证书也常常引起争议，种种民事纠纷层出不穷。所有这一切对法律的准确性都提出了更高的要求。一般人发现，如果没有法律方面的专业训练，他们自己已难以对付愈来愈复杂的普通法诉讼程序。这种对专业律师的市场需求自然有助于改善律师在殖民地社会的地位。例如，1730年康涅狄格议会曾通过法令，将整个殖民地持照执业律师人数限制在11人，哈特福德县3人，其他4县每县2人；可是，只过了1年，议会就不得不取消对持照执业律师人数的限制。[7] (p99)
律师地位改善的另一个重要原因则是进入18世纪以后殖民地社会的英国化。当时，“所有的殖民地，特别是在新兴的上层精英之中，都存在一种使殖民地生活英国化的自觉的努力，刻意地在模仿大城市的制度、价值观和文化”[36] (p175)。事实上，大英帝国在“光荣革命”前后加强对英属北美殖民地控制的努力虽然不大成功，但它在改组殖民地法院结构上推动的英国化进程还是颇有建树，即巩固了集威斯敏斯特皇家法院功能于一身的地方最高法院监督下的县级法院体制。当时的白厅鼓励殖民地皇家总督在法院改组上行使权力，如任命法官，组建衡平法院，任命海事法院人员，等等。由于帝国官员比较注意司法的专业性，他们这种使殖民地法院英国化的努力为有经验的律师提供了机会，先是使那些来自英国的律师得益，后来则惠及本土出生的律师。[52] (p133～134)
在马萨诸塞，3个来自英国的律师在18世纪30年代几乎包揽了该殖民地高等法院的所有讼案，其中的罗伯特·奥奇马蒂在1733年被任命为海事法院法官，威廉·雪莉则在1741年被任命为总督。尽管直到18世纪中期，要在牧师和律师这两种职业中做出选择仍然是件令人伤脑筋的事情，但是愈来愈多的年轻人选择了法律而不是牧师，他们是本土出生的，而且大多来自平民家庭，其中最出色的包括杰里迈亚·格里德利、埃德蒙·特罗布里奇、本杰明·肯特和本杰明·普拉特。特罗布里奇后来成了高等法院法官；身有残疾的普拉特是第一个在马萨诸塞下议院任职1届以上的律师，后来到纽约担任首席大法官；格里特利在1755年被选进下议院，做了4届议员后辞世；只有肯特未离开律师业，直到美国革命后才短期担任过检察长。可以说，这4位律师的职业生涯标志着马萨诸塞律师行业的地位已变得永远不可动摇。到美国革命前的1774年，在马萨诸塞执业的律师已达80～90人，相当于当时所有神职人员人数的1/5。律师业不仅人数变多了，而且在社会上颇受尊重，吸引了不少优秀的年轻人，包括后来当选为美国第2届总统的约翰·亚当斯。[8] (p430～431)
司法体制的英国化和殖民地律师地位的改善不仅发生在马萨诸塞，而且也发生在其他殖民地。所有这些地区的律师都以其执业和训练上的专业化对司法体制的英国化做出了反应，从而推动了英国化的进程。从执业上来看，律师们援引的英国判例愈来愈多，对普通法的技术性把握也愈来愈娴熟，所以才出现了前述普通法令状制度逐渐健全的发展趋势。1711年，康涅狄格甚至通过法律，对违反答辩规则者处以罚款。南部殖民地在模仿英国皇家法院的诉讼形式上则做得更为突出。到1762年，马萨诸塞首席大法官托马士·哈钦森下令，所有法官和律师出庭时都要穿上英国式的法衣长袍。两年后，纽约最高法院也做出了同样的规定。从训练上来看，各个殖民地的发展不大一样，对律师资格的要求也不尽相同。新英格兰的律师往往在哈佛或者耶鲁受过教育，南部的律师有些人则曾到过英国伦敦的律师学院求学。除了正规的教育以外，新律师一般都要跟老律师做学徒。格里特利和特罗布里奇就在他们的律师事务所里培养了不少出色的年轻律师，包括后来在反英斗争中提出“无代表就不纳税”的詹姆斯·奥蒂斯和出任美国最高法院首届大法官的威廉·库欣。纽约的威廉·利文斯顿在训练其学徒时模仿英国的格雷法学院，在北美首创了模拟审判讨论班的教学方式。不过，到18世纪40年代，大学教育和跟随一个律师做过几年学徒的经历如果不是成为律师不可或缺的条件，也是做律师的人通常要走的道路。[52] (p135～137)
为了保证律师的素质，除了各殖民地议会通过法令对发放执照加以规范以外，律师们也组织起了自己的协会进行自我管制。纽约早在18世纪20年代末就有了律师协会监督法律教育，管制执业和控制新律师入行。到18世纪60年代，马萨诸塞各个县都组织了正式的律师协会，按照英国的律师等级制对大律师和律师规定了最低资格要求，而且要求协会成员抵制由非会员代理的讼案。尽管这些律师协会的记录保留下来的并不完整，但是约翰·默林认为，对在这些县执业律师的分析表明，在美国革命前的15年里，没有哪个地方不执行这些有关律师的规定的。[8] (p439～440)诚然，殖民地律师的专业化还有很多不尽如人意之处，但是正如彼得·查尔斯·霍弗教授所言，“法律行业的正规化似乎已是不可中止的运动……这种法律的‘英国化’使得法律执业受人尊重——它本已有利可图——至少对这个行业的上层来说是如此”[44] (p66)。
六
殖民地法律出现的早期现代化趋势之四，是仲裁这种解决争执的非正式方式的正规化、法律化或者边缘化。
仲裁本是地方社区解决其成员之间冲突而免于诉诸法庭的一种不大正式的方式，它在17世纪的英国已经得到比较充分的发展，英属北美殖民地居民在引入仲裁时根据新大陆的需要做了取舍。应该说，殖民地最初的仲裁与英国相比更具有社区性的特点。1700年以前呈送给康涅狄格议会的请愿书中提及的仲裁案虽然数量有限，但全都是发生在同一个镇的居民之间，甚至是同一个家庭的成员之间。[7] (p104)当时的仲裁是彼此熟悉和信任的双方一致同意后才会采取的解决争端的方式，没有一方能强迫另一方这样做。事实上，仲裁人的权力也是来自提交仲裁的双方，后者在他们同意诉诸仲裁的仲裁协议中界定了可由仲裁人做出裁决的争执内容。仲裁结果是否有效同样要取决于双方能否接受，因为它在法律上不可强制履行。法院所能复审的只是仲裁裁决是否符合仲裁协议的要求，而不是裁决的实质性内容。因此，当诉诸仲裁的双方一起来到仲裁人面前时，他们不太像法院里的原告和被告那样是要一争输赢的对手，而是更像要寻求双方都能接受的妥协的邻里。这就是仲裁所具有的为当时的殖民地人所欢迎的社区性。它以妥协与和解的精神模糊了胜败的界线，以自愿而非强制的方式淡化了对手之间的敌对情绪，从而使被仲裁的双方在裁决之后能重归于好，继续他们正常的邻里关系，维护社区的和平与安宁。
与这种社区性密切相关联的是仲裁与法院审理相比所具有的非正式性。具体来说就是，仲裁不受普通法有关答辩、证据和共同诉讼权的程序规定的限制。例如，仲裁人可就提交仲裁双方在仲裁协议书中提出的所有问题和证据进行审理和做出裁决。普通法诉讼则不然，法院在一定的令状之下只能就一定的问题和证据进行审理，如要合并则必须符合共同诉讼权的要求。这样，仲裁人比起法官和陪审团来说，就能更为全面地解决争执双方所存在的问题。当社区里的争端往往反映出超出争端本身而且影响到社区秩序的十分复杂的多重社会关系时，仲裁裁决显然更符合社区利益的需要。反过来，仲裁这种非正式的甚至在法律上不可强制履行的解决争端的方式在当时之所以能行之有效，则是得力于社区的影响力。当争执双方自愿选择了这种有利于维护社区秩序的仲裁方式，一旦公开违背承诺而不接受裁决的话，誓必在社区内造成很坏的印象，不利于他们在这个社区内继续与邻里相处。因此，1680年以前康涅狄格法院记录中提到的仲裁很少，布鲁斯·曼认为其所以少的原因可以解释为仲裁裁决大都成功了，没有人不服从裁决当然也就无须再诉诸法院。[7] (p105)
不过，曼发现这种非正式的仲裁方式在进入18世纪后出现了正规化的倾向，因为康涅狄格的社区在世纪之交发生了很大的变化。1686年以前建立的25个镇全是由集体移民的居民组成的，而1686～1734年建立的29个镇中只有6个是由这样的移民组成的，其他的则是由土地投机买卖过程中零零散散到来的移民建立起来的。后一类移民不是因宗教歧见而被迫迁徙的同一个教会的会友，也不是原本属于同一个村落的村民。他们是为自己和家人的生计而来，而且在一开始并不是一个已经存在的社区的共同成员，所以他们也就不具备集体移民所具有的社区意识或者说集体观念。不仅如此，世纪之交人口的增加和对外迁移使得老社区的凝聚力也一天天削弱。康涅狄格殖民地的人口在1670～1700年间翻了1倍，人口密度增加了50％。从父辈手中得不到足够土地的后代不得不外迁或者弃农经商，他们对于自己出生的社区当然也不会有父辈一样的认同感。这样一来，原本是建立在社区成员彼此之间的信任和对社区秩序的共同关注之上的仲裁，也不得不发生变化，即走向正规化和法律化。[7] (p110～111)
对于有强烈社区意识的居民来说，仲裁裁决在法律上的不可强制履行本不是个问题，他们相互之间的信任和对社区秩序的顾忌使他们在履行裁决上一言九鼎。然而，这种社区成员之间的信任和顾忌现在都削弱了。同样值得注意的是，市场经济的扩张使很多争端超出了社区的范围。据曼的统计，在1700年后半个世纪的时间里，康涅狄格仲裁案中双方来自同一个镇或同一个家庭在所有仲裁案中所占的比例，由17世纪的几乎100％下降到了57％。这样，要保证仲裁裁决得以履行就不能只靠双方的自觉，而要有某种行之有效的正规手段。康涅狄格人在仲裁正规化上走出的第一步是在仲裁协议上从口头承诺走向书面文约。当他们发现书面文约还不能保证裁决的履行时，又要求在提交仲裁时以条件债券作保。书面文约和条件债券作保早在1个世纪以前就已在英国的仲裁中被采用，但在康涅狄格直到17世纪末才见之于仲裁程序中。到1730年，在仲裁中用于作保的条件债券又为期票所取代。这倒是殖民地的一大发明。比起条件债券来说，期票作保的最大好处在于给了仲裁人保证裁决得以履行的手段。以条件债券作保的争执双方在提交仲裁时是由他们彼此直接交换条件债券，仲裁人并不握有这些债券，所以也缺乏使争执双方服从裁决的杠杆。期票作保则不然，争执双方在提交仲裁时须将各自的期票交给仲裁人，后者在裁决得到履行时可将期票还给争执双方；否则，期票就将被全部交给在裁决中获胜的一方。这就使仲裁人掌握了对是否履行裁决可以产生直接影响的手段。不难看出，期票作保改变了仲裁：原本只能靠自己在社区里的社会威望对争执双方加以规劝的仲裁人，现在手头有了凭期票支持的权力；原本从头到尾都是自觉自愿的仲裁程序，现在只是在一开始提交仲裁时是自愿的，到结尾时已变成强制性的了。显然，仲裁正在走向正规化。[7] (p111～117)
需要指出的是，在康涅狄格的仲裁走向正规化的过程中，商人起了相当重要的作用。他们虽然在地理上往往相距遥远，但在传统上则由于共同的利益和目标而形成了他们自己的社区，而且有他们自己处理相互关系的快捷方式。在英国，商人习惯法就是与普通法相脱离而适应商人特殊需要的一套法律，它把商业问题交给商人自己来裁决。英属北美殖民地不存在支持商人习惯法的机制，于是殖民地商人选择了仲裁来快速解决他们彼此之间的纠纷，使商业往来不至于被延误。他们之所以做此选择是因为他们在提交仲裁时可以由自己决定仲裁的问题，而且商人社区直到18世纪中叶都有足够的社区利害关系使他们相信裁决在没有强制履行机制的情况下也会被照办不误。然而，1740年以后粮食价格的上涨使得康涅狄格市场经济的发展大大加速，结果使当地的商人社区发生了很大的变化。由于出口猛增，新商人愈来愈多。他们和老商人之间并不存在过去那种建立在长期生意往来之上的社区感或者说共同利益观。结果，一向行之有效的商业仲裁碰到了麻烦。1700～1753年因仲裁失败而见之于请愿书上的商业仲裁案只有2起，到1754～1774年增加到了25起。正是在这种传统仲裁方式不能适应市场经济扩展带来的变化的情况下，商人竭力推动康涅狄格议会于1753年通过了英属北美殖民地第一部有关仲裁的立法，使仲裁走上了法律化的道路。这项立法规定，争执双方可以要求在法院命令的名义下提交仲裁，也就是说提交仲裁和遵从裁决都是以法院命令为根据。这样一来，不服从裁决就会以藐视法庭论处。更重要的是，仲裁人须将他们的裁决报县法院，后者则可授予判决执行令状，以备任何一方不服从时用于强制执行仲裁裁决。此外，质押执行令状也成为使仲裁进一步法律化的重要方式。所谓质押执行令状，就是在提交仲裁时由争执双方在本地治安法官面前表态承认裁决，并从治安法官手中获得执行令状，然后交给仲裁人作为质押。1753年以后，提交仲裁的双方常常要求治安法官作为仲裁人，请律师提供咨询和在仲裁中代为陈词，而且在仲裁听证会上要宣誓后才能作证。如此种种的做法使得仲裁愈来愈像司法程序，采用法律手段来保证仲裁的顺利进行也就不再被引以为怪了。[7] (p123～132)
戴维·科尼格对1629～1692年马萨诸塞殖民地埃塞克斯县的研究同样发现，地方仲裁作为这个县的乡镇“解决冲突最重要和经常使用的方法之一”，在17世纪后期遭遇困难。不过，后来仲裁在埃塞克斯县的发展和在康涅狄格有所不同，它被边缘化了。1649年以前，埃塞克斯县没有一起仲裁案因失败而要到县法院来寻求法律上的解决办法，但此后因仲裁失败而诉诸法院的则愈来愈多。到1672～1692年，县法院要审理45起因仲裁失败而引起的讼案。正如科尼格所言，“仲裁的失败是地方社区的失败……”人口的增加和市场经济的扩大使得埃塞克斯县第二代的居民不再像上一代那样关注社区和谐。他们当中有愈来愈多的人意识到仲裁已不再能适应其需要，因为它既不确定又不准确。相比之下，法院传票所产生的作用要确定得多，没有人能不理会，无故不到庭就等于败诉。在准确性上，仲裁也无法和法律诉讼相比。1679年商人马修·法林顿在仲裁中获胜，砖匠亨利·斯泰西依照裁决应向法林顿交付砖和5英镑现金。可是裁决既没有说给多少砖，也没有说给什么样的砖，而只是说法林顿可得到9拱砖窑中斯泰西已取出后剩下的砖。5英镑现金是以新英格兰的货币支付还是以英国货币支付，裁决也未做规定。当法林顿因为这些问题拒绝接受裁决时，他反而被斯泰西告上了法庭。尽管马萨诸塞当时的普通法诉讼程序中使用的令状制度远不如英国的正规，但是比起仲裁来说在审理和判决上要准确得多。结果，马萨诸塞人以法律诉讼取代了仲裁，他们宁可依赖“县级司法体系作为马萨诸塞统一和单一的权力之源的重要社会功能”[6] (p108～116)。
威廉·奥法特对特拉华河流域贵格会殖民地的研究也发现，仲裁处于边缘地位。不过，仲裁在这一带不是从最初的成功走向了衰落，而是从一开始就不适合特拉华河流域的社区。其实，当地法院为了防止仲裁裁决在法律上无法强制履行可能带来的问题，曾试图由法官委托仲裁，并承诺此后在法院上确认裁决。不仅如此，宾夕法尼亚还在每个县法院设立3个“维护和平官”作为官方仲裁人，他们做出的仲裁裁决在法律上具有约束力。尽管殖民地司法当局在鼓励仲裁上做了如此之多的努力，但是1680～1710年只有35起案件，即所有结案案件的2％，被提交仲裁。奥法特认为，这样低的仲裁比例也许不能完全代表仲裁的实际发生频率，不过它确实说明官方仲裁是“特拉华河流域解决法律争端的一个无足轻重的特点”。除了这种低利用率以外，当地的仲裁还存在高失败率，也就是说仲裁案中有41％需要进一步要求法院强制执行。奥法特对此做出的解释是：“低利用率和高失败率的原因在于特拉华河流域的多元性。”这个地区虽然在贵格会教友治下，但贵格会教友并不占居民的多数。事实上，贵格会在宗教上的包容性使得特拉华河流域在宗教多样性上成了其他英属北美殖民地望尘莫及的一个地区。这样，在特拉华河流域从来就没有形成过如新英格兰清教社区或者商业社区那样具有统一性的社区。依靠强大社区凝聚力来履行自愿协定的仲裁在这里自然也就难以发挥作用。[12] (p7～8，46，112～114)
七
综上所述，由于市场经济的初步发展而在殖民地法律中出现的上述早期现代化趋势，使法律与地方社区的关系发生了深刻的变化。法律不再像以前那样受到各个地方社区彼此不同的集体利益和个人关系的个别性的过多左右，因此也不再像过去那样常常因时因地而发生变化乃至没有多少准则可言，现在它要处理的是在日益扩展的市场经济下各个社区都要面对的超越个别社区的愈来愈具有一般性的问题，因此需要有普遍适用的法律程序和标准。可以说，以适应市场经济的初步发展为前提的殖民地法律的早期现代化，其实就是要摆脱过去的随意性，去寻求法律的确定性。只有这样，英属北美殖民地初生的市场经济才能一步步走上正轨，建立起能维持其运作的制度化的秩序。显然，陪审团在民事诉讼中所起作用的弱化、法庭答辩从以事实为主向以法律为主的转变、普通法令状制度的逐步健全、专业律师人员的出现和增加、仲裁制度的正规化或边缘化，无一不是意味着法律与地方社区的个别性渐行渐远，也无一不是反映了法律确定性的加强。尽管殖民地法律早期现代化的这些趋势并不是在所有的英属北美殖民地都同样发生了，也不是在它们发生的地方都达到了同样的程度，而且总的来说所达到的程度还比较有限，但是这些早期现代化趋势确实为殖民地市场经济的稳定发展提供了一定的法律保证。从长远来看，寻求和增强法律的确定性是美国资本主义市场经济的制度建设在其整个历史发展过程中不可缺少的一步。因此，英属北美殖民地法律所发生的变化应该是美国法律史上内容相当丰富而且需要深入探讨的一章。
不过，殖民地法律在美国资本主义经济发展史上占有重要的地位，并不等于我们可以将它和19世纪美国法律的发展等而视之，殖民地法律的早期现代化和赫斯特等人所说的美国现代法律也不可同日而语。这不仅仅是因为它们发生在美国历史上两个不同的时代，而且是因为这种时代差异使得殖民地法律的早期现代化和19世纪美国现代法律的发展所要解决的中心问题存在很大的差别，我们绝不能像汤姆林斯那样因为强调其间的历史连续性而将它们浑为一谈。简言之，如果说殖民地法律的早期现代化所要解决的中心问题是前面所说的法律的确定性，即建立相对稳定的程序、规范和秩序，使人们在市场活动中有法可依，对市场经济树立信心，那么19世纪的美国现代法律所要解决的中心问题则不再限于法律的确定性，而是重在法律的创造性，也就是说要从既定法律在稳定市场经济的同时对它的进一步发展所形成的束缚中解放出来，使美国经济增长不只是稳定、有序、守成式的静态发展，而且是生气勃勃、有所突破、不断创新的动态发展。早在1956年，赫斯特在其经典之作《19世纪美国的法律和自由的条件》中就提出了他有关19世纪法律的著名论点：“……释放个人的创造性能量才是占统治地位的价值观。在法律管制或强制可以促使释放更多个人或团体能量的地方，我们毫不迟疑地赞成使用法律。”[3] (p7)霍维茨在他获班克罗夫特奖的大作《1780～1860年美国法律的变化》中指出，美国的法官们在19世纪对普通法采取了工具主义的态度，即不再像过去那样仅仅去发现被视为固定不变的法律原则，而是会根据自己对社会经济发展需要的理解在判决中去创造新的法律原则，从而在保证经济发展上扮演了创造新法的立法者的角色。在他看来，“19世纪的法律与18世纪的法律相比，最引人注目的区别，就是普通法法官在引导社会变革所起中心作用上所达到的程度”[5] (p1)。美国政治学家斯蒂芬·斯科罗尼克在他的名著《建设新的美国国家》中甚至称19世纪美国的国家为“法院和政党的国家”，因为在立法和行政部门由于分权和制衡无法协调整个国家机器的运作时，“司法部门不仅帮助规定了政府内部活动的关系，它还帮助确定了国家和社会的关系……这方面最引人注目的就是以行政手段促进经济发展流产后所留下的政府真空为19世纪的法院所填补的方式”[56] (p27)。诚然，过去半个多世纪以来美国学术界这些名家经典是有忽略殖民地法律的不当之处和其他一些局限性，但是它们对19世纪美国法律主要作用的洞察至今仍是入木三分，使我们在充分肯定英属北美殖民地法律出现的早期现代化趋势及其与此后美国法律发展的连续性的同时，不能不注意到历史发展的阶段性。因此，我们既不应该像庞德和赫斯特那样将殖民地时代排除在美国法律发展史之外，也不应该不承认它毕竟是和19世纪有很大区别的一个初期阶段。只有这样，我们才能把殖民地法律史摆在一个适当的位置上。
注释：
①美国最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经称法律为能反映我们自己和其他所有人生活的“魔镜”。参见：Kermit Hall, The Magic Mirror: Law in American History. New York: Oxford University Press, 1989, p. 3.
②Guy v. Kirkham, 3 NHCCR 9, 17～18, NHCCF I( 1713) . Cited from Bruce H. Mann, Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Connecticut. Chapel Hill, North Carolina, 1987, p. 22.
③Nathaniel Collins to George Denison, 23 May 1711, in Collins v. Fearman, NLCCF 178. Cited from Bruce H. Mann, Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Conneticut. Chapel Hill, North Carolina, 1987, p. 35.
④威廉·纳尔逊和莫顿·霍尔也论述了陪审团作用的弱化，但他们认为是发生在美国革命之后。见William E. Nelson, Americanization of the Common Law, 1780～1860. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977, chaps. 1, 2, 9; Morton J. Horwitz, Transformation of American Law, 1780～1860. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977, chaps. 1, 3, 5.
【专 题 号】K5
【复印期号】2007年06期
【原文出处】《史学月刊》(开封)2007年2期第61～80页
【英文标题】The Early Modernization of the Legal Systems in the British North American Colonies
HAN Tie
( Research Center for Modern World History, Nankai University, Tianjin 300071, China)
【作者简介】韩铁，南开大学世界近现代史研究中心，天津 300071
韩铁，美国威斯康星大学哲学博士，南开大学世界近现代史研究中心教授、博士生导师。
| 【内容提要】 | 关于英属北美殖民地社会经济属何种性质的讨论，涉及到对当时法律制度的历史地位进行评价的问题，美国学术界在这些方面至今还存在很多争议。从美国学者的学术交锋来看，尽管英属北美殖民地是否已进入资本主义发展阶段仍有待商榷，但当时市场经济的扩张确实已达到了一定的程度，从而使殖民地的法律制度出现了早期现代化的趋势，主要表现为陪审团在民事审判中的初步式微、从事实性答辩向法律性答辩的转变、普通法令状制度的逐步健全、专业律师队伍的出现和仲裁的正规化或边缘化。因此，英属北美殖民地法律在美国法律史上占有重要地位，殖民地时期绝不是美国法律的“黑暗时代”，当然也不可和19世纪混为一谈。 How to define the nature of the British North American colonies in terms of their economic development is the key to the understanding of the legal systems of these colonies from a historical perspective. In spite of lot of controversies on these issues, this article argues that the expansion of the market economy in British North America led to the early modernization of the legal systems which manifested itself in the declining role of a jury in civil trials, the transition from the pleading based on facts to the pleading based on laws, the gradual improvement of the common law system of writs, the rise of professional lawyers, and the formalization or marginalization of the arbitration systems in these colonies. Therefore, the colonial period is not " the dark age" of American law, but its legal development is not identical with that of the nineteenth century, neither. |
【关 键 词】市场经济/英属北美殖民地/现代化/美国法律史the market economy/the British North American colonies/modernization/a history of American law
英属北美殖民地时代的法律在美国法律史上应处于什么样的地位，是美国学术界颇有争议的问题。1984年，美国著名法律史学家斯坦利·卡茨曾经指出，殖民地法律史研究之所以长期以来没有取得令人满意的进展，其主要原因之一就是因为从罗斯科·庞德到J. 威拉德·赫斯特这样一些学界泰斗关于美国法律史分期的观点产生了太大的影响。[1] (p457～489)庞德在1936年把“美国法律形成的时代”划定为“从独立到内战时期”[2] (p3)。赫斯特在20世纪50年代阐述他有关法律释放了个人创造性能量的著名观点时，谈的是19世纪的美国法律。他认为个人主义是美国文化中含义最深刻的价值观，可是殖民地法律要扩大的却是“社区作为一个社会实体的选择范围”。当时人觉得个人力量太小，不足以面对其所处境遇的挑战，因此大家“要紧紧地抱成团，节省而不浪费，防止因嫉妒和不适当的争斗而产生的内部分裂”[3] (p37～38)。在赫斯特看来，殖民地法律是“重社区、保守和强调道德的，而真正的美国法律(19世纪的法律)是创造性的、扩张性的和重实效的”，所以，他认为，“殖民地时代的经历没有多少可以用来解释一个国家的法律的产生”[1]] (p471)。庞德和赫斯特的观点在20世纪70年代由于威廉·E. 纳尔逊和莫顿·霍维茨的两本名著而得到进一步加强。前者通过对马萨诸塞的研究而断言，这一地区的社会和法律结构是在美国革命一代人的时间里才最终发生了变化；[4] 后者则将美国法律发生重大转变的时期定为1780～1860年。[5] 这样一来，殖民地时期法律的发展变化就不仅在这些学者的观点中，而且在美国法律史的学术研究中都被边缘化了。
就在卡茨于1984年批评这种边缘化并大声疾呼加强对殖民地法律史研究的前后，美国学术界以戴维·科尼格、布鲁斯·H. 曼和约翰·M. 默林为代表的学者开始对过去这种贬抑殖民地时代法律发展的倾向提出了挑战。他们认为，美国法律现代化的号角不是在美国革命以后、而是在殖民地时代就已经吹响了，1680～1720年则是这种大转变的一个关键时期。[6～7] [8] (p540～572)琳达·布里格斯·比莫、德博拉·罗森、威廉·M. 奥法特等人的研究都支持这种观点。[9～12] 到2001年，克里斯托弗·L. 汤姆林斯在他为有关殖民地法律史的论文集《早期美洲的多种法制》所写的《导言》中甚至指出，就赫斯特所说的19世纪的法律是通过选择的自由来实现人的创造性而言，法律在当时所做的一切和“它在过去两百年里做的”并无什么很大的不同。[13] (p15～16)显然，现在有愈来愈多的学者都在试图论证，美国现代法律的形成在殖民地时代就已经迈出了重要的一步。
然而，纵观这些学者已有的研究成果，无论是它们所涉及的地域还是它们所探讨的法律内容，都不足以使我们对整个英属北美殖民地法律的发展有比较全面、系统和准确的把握。各个殖民地在法制发展上所存在的差异性或者说多样性更增加了这方面的困难。美国学者玛丽琳·萨蒙曾感慨说：“我在研究早期美洲妇女财产权时碰到的最无所不在的问题跟妇女或财产法都没有关系。它是如何解释殖民地法律异乎寻常的多样性的问题。没有两个殖民地(后来是州)在如何依法处理财产上会有完全相同的结论。”[14] (p3)另外还有一个难点就是：要对英属北美殖民地的法律是否已具有某些现代法律的特点做出判断，就必须对当时社会经济的发展究竟达到了一个什么样的程度也要有基本的认识。正如科妮利亚·休斯·戴登所言，“新近的学术研究所挑战的不仅仅是大部分法学家所认同的美国法律史最重要的转折点在19世纪初期的设想，它还是针对就殖民地时期进行任何综合叙事的核心问题而来的，即经济和社会变化的时间问题”[15] (p7)。所谓经济和社会变化的时间问题，就是指殖民地时代是否与何时发生了经济和社会的重大变化。如果英属北美殖民地直至美国革命之前都是停滞不前或者发展缓慢的传统社会，那人们就很难想像当时的法律会有多少重大改变，更不要说出现了什么美国现代法律的曙光了。然而，正是在英属北美殖民地社会经济的发展达到了何种程度或者说属于什么性质的问题上，美国学术界至今仍存在很大的争议，而且在不久的将来恐怕也难以形成共识。
因此，笔者不准备探讨英属北美殖民地社会经济的性质，也不想对殖民地法律制度的发展做系统的综合概括。本文的目标相当有限，那就是在美国学者已有研究的基础上，对涉及英属北美殖民地社会经济性质的一个关键问题，即市场经济在当时的发展，做一些初步的分析，并进而阐述与市场经济发展密切相关的法律方面所出现的早期现代化的趋势。也许这些趋势的代表性与典型性在当时还相当有限，而且与19世纪的美国法律相比，英属北美殖民地的法律还只是一个初生的婴儿，但是从美国现代法律形成的历史过程来看，殖民地时期绝不是美国法律史上的“黑暗时代”[16] (p29)。
一
马克思主义史学家和美国主流史学，尤其是“一致论”学派，都认为美国没有封建主义的过去。[17] (p847)路易斯·哈茨在他的名著《美国自由主义的传统》中明确指出，美国“跳过了封建的历史阶段”[18] (p3)。卡尔·德格勒甚至说，资本主义是随着第一批航船来到了今天美国的这片土地上。[19] (p2)如果我们毫无保留地接受这些观点，那么对于英属北美殖民地的法律已经开了美国现代法律之先河也就不需要有多少怀疑了。可惜历史并非如此简单。早在1925年，珀西·比德韦尔就在其有关北部农业的经典之作中指出，自给自足的农业生产在殖民地时代居于统治地位。[20] 不过，这种把18世纪的农场主描写为鲁宾逊的自给自足论在第二次世界大战后的学术界遭到了猛烈的批评。真正对英属北美殖民地从一开始就是资本主义的观点提出强有力挑战的，是20世纪70年代以来不少美国社会史学家所做的大量研究。他们认为，殖民地社会处于前资本主义时期，美国向资本主义的过渡发生在美国革命之后，尤其是在19世纪才取得了重大进展。
1970年，迈克尔·朱克曼、肯尼思·洛克里奇、菲利普·J. 格雷文和约翰·迪莫斯出版了他们各自有关殖民地时代新英格兰的社区研究专著。从此，社区研究成为殖民地社会史研究的一个热门领域。在这些社会史学家的笔下，我们看到的是由很多“基督教的、乌托邦的、封闭的、合作的社区”组成的“道德经济”占统治地位的前商业社会，用朱克曼的话来说，就是“和平的王国”。在这些社区里生活的人们要有共同的文化价值观和信仰，遵守宗教、休闲、农作和公平价格等方面的准则。社区组织如教会、镇民大会、县级法院为了维护这些价值观和准则，或者要持异议者服从，或者要他们离开。可以说，这些社区的特点是稳定、有纪律、宗教意识强、家长制、同一、自给自足和安于现状。它们和市场竞争、利润、商业化、个人主义、资本主义似乎没有什么共同之处，甚至可以说是南辕北辙。[21] [22] (p18)[23～24] [25] (p345)[26] (p27～28)尽管格雷文和洛克里奇等人也察觉出一些殖民地后来的社会变化，并把它们与美国革命相联系，但正如罗兰·伯索夫和约翰·M. 默林所言，这类看法在当时由于证据有限，反而会使人得出相反的结论，那就是即便殖民地社会内部存在紧张局势和分裂，也是比较微不足道的。[27] (p257～259)
社会史学家不仅在殖民地时代的社区里找到了很多非资本主义或者说反资本主义的因素，而且在家庭生产方式(household mode of production)的长期存在中看到了它对资本主义的顽强抵抗。以迈克尔·梅里尔为代表的一些学者认为，来到英属北美殖民地的第一批欧洲移民建立了独立的农户，在一定程度上就是为了避免其母国资本主义的发展所带来的卑下的工资劳动制度，他们的家庭生产方式作为商业或者资本主义社会的对立面直到19世纪40年代在农业社区都占统治地位。在这种生产方式下，农户之间劳动力和物品的交换是“受制于需要而不是价格”。他们眼中看到的是使用价值而不是交换价值，他们所交换的一切也只是“礼品”而不是“商品”，甚至于他们在交换中使用的“现金”都不是交换媒介，而是与玉米、牛奶一样“适合吃的”又一种物品。[28～29] [25] (p346)[30] (p17，26～27)著名农业史学家阿伦·库利科夫断言：直到20世纪中叶，资本主义市场经济使一切东西商品化的过程，“虽然减少了但却未能消灭农户家庭供给自己生活所需品的活动”[25] (p347～348)。总之，家庭生产方式是美国资本主义商业化的强大而且有韧性的阻力。
除了早期的社区和家庭生产方式外，社会史学家还认为，1750年以前在英属北美殖民地居民思想意识中居于中心地位的价值观，也不是资本主义的。在20世纪70年代以来有关殖民地社会经济性质的论战中堪称社会史学家之旗手的詹姆斯·亨里塔就明确指出：“经济上获利对于这些男女来说是重要的，但它不是他们君临一切的价值观。它要服从于(或者被包含于)两个其他的目标：家庭单位每年的生活所需和长远的财务保障。”这就是英属北美殖民地农户家庭的“心态”。亨里塔认为，农户家庭立身于3个不同层次的经济世界里：第一是维持自身的生活所需，为家庭提供保障；第二是和相邻的农户及工匠交换物品及劳动力，加强地方社区的凝聚力；第三才是在市场经济中出售剩余产品，以获得现金或是商店的信贷。所以，“他们的社会既不是‘自给自足’的，也不是深陷于资本主义世界经济之中。它既有某些前资本主义的特点，又有某些市场体系的特性……”不过，“市场不是前工业时代美国农业社会的主宰”，殖民地居民的经济行为还要取决于他们家庭的考虑，他们在社区里的地位，他们在宗教上的传统的(常常是反资本主义的)道德规范。于是，在亨里塔看来，“直系相传的家庭——不是婚姻组成的单位，更不是无所依附的个人——便这样处身于前工业时代美利坚北方农业社会的经济与社会存在的中心”。这种以确保农户家庭为目标的心态被他称为“前工业时代美利坚的心态”。[31] (pⅫ～ⅩⅤ，71，97，119)
当这些社会史学家和农业史学家论证英属北美殖民地社会具有前资本主义的特点时，他们的观点显然支持了庞德、赫斯特、纳尔逊、霍维茨等人的美国法律史分期说，即美国现代法律的形成是在美国革命之后。这就使从科尼格到汤姆林斯等法律史学家近几十年来否认殖民地法律与19世纪的美国法律存在重大区别的看法，被蒙上了一层疑云。笔者认为，这些社会史学家和农业史学家有关美国并非天生资本主义的观点确实颇有见地，可以帮助我们将殖民地法律和后来的美国法律有所区别。不过，这并不等于说殖民地时代的法律和19世纪相比差别就如此之大，以至于前者像是死水一潭。事实上，当这些社会史学家和农业史学家批评具有“一致论”倾向的传统观点，强调殖民地时代存在非资本主义和反资本主义的力量的同时，他们往往有矫枉过正的倾向，即低估了有利于滋生资本主义的因素的存在，特别是市场经济在当时的发展。因此，我们需要了解其他一些社会史学家，尤其是经济史学家在这些问题上所做的研究和他们所持有的不同观点，这样才能对那些有利于滋生资本主义的因素及其对英属北美殖民地法律的发展趋势所产生的影响做出比较恰如其分的估计。
我们首先来看一下殖民地社区。社区研究的一个最大问题就是它的代表性或者说典型性。朱克曼、洛克里奇、格雷文和迪莫斯有关新英格兰某些小镇传统性的个案研究是否能代表整个新英格兰地区甚至整个英属北美殖民地呢？答案显然是否定的。1983年，斯蒂芬·英尼斯在他有关17世纪斯普林菲尔德的研究专著中指出，当时大部分新英格兰人或者住在沿海码头，或者住在河港小镇，可是洛克里奇研究的戴德姆和格雷文研究的安多弗则是“被隔绝的、落后的农作社区”，它们的社区集体性、平等、和谐，根本不能代表波士顿和塞勒姆这样的沿海港口的特点。[32] (pⅩⅥ～ⅩⅦ)后者的商业精神、派别林立、社会分层和相互竞争已在一些史学著作中得到了反映。[33～34] 即便是农业小镇，也不是尽如戴德姆和安多弗一样。英尼斯所研究的斯普林菲尔德就是一个高度商业化的农业小镇。“物质机会而不是有机的统一左右了居民的行为。人们作为皮毛商、工匠、车夫、帮工或者农场主来到该镇是为了寻求他们的财富，而不是为了建立一个敬畏上帝的社区。”[32] (pⅩⅦ)
约翰·弗雷德里克·马丁在对包括戴德姆在内的63个新英格兰小镇进行研究后，于1991年出版了《荒野里的利润》一书。他发现很多17世纪的殖民地小镇在创建之初就为谋利的创业精神所驱动，而这种精神是“在社会和文化上都能被接受的一种实际需要”。不仅如此，很少有地方是所有的居民都是未划分的土地的所有者的，也很少有地方是所有的成年男性都有选举权的。这种在经济和政治权利分配上存在的不平等使这些镇的居民彼此离异，成为众多冲突的原因。马丁还发现，大多数镇都是由土地公司提供定居资金，握有镇的土地所有权，控制着镇民大会，因此，他得出结论说：“当史学家认为新英格兰乡镇的土地制度具有社区性时，他们是将股东之间的友情关系错误地看作是乡镇居民之间的友情关系。当他们认为镇民大会具有平等性时，他们是把很多事实上的股东民主制称之为‘乡镇民主’。”如果说戴德姆在新英格兰乡镇中具有代表性的话，那么马丁的研究表明，它是一个既有社区心态又有商业心态，既有宗教心态又有生意心态的地方。新英格兰乡镇所呈现的并非只是社区至上的单一面孔。[35] (p3～4，294～304)
至于新英格兰正统清教殖民地模式在所有英属北美殖民地中的代表性，则在美国著名殖民地史专家杰克·P. 格林1988年出版的专著中遭到了挑战。诚然，当格林对过去20年的殖民地社会史研究进行综合时，他并不否认新英格兰的农业乡镇具有家长制、社会平等、排他性宗教、社区统一和鄙薄商业谋利的传统社会的特点，也不否认这种正统清教社区后来由于商业化的冲击而走下坡路的所谓“沉沦”模式在解释新英格兰殖民地社会的某些发展上仍然有效，但是，他认为，能代表其他英属北美殖民地的并不是新英格兰的“沉沦”模式，而是切萨皮克地区的“发展”模式。在格林看来，切萨皮克地区从一开始就是一个充满活力、松散、开放、个人主义、彼此竞争、等级分层和以市场为基础的社会，后来由于人口与经济的增长、奴隶制的建立和本地出生的社会上层的形成，它才逐渐有了社区感、凝聚力和稳定性。因此，切萨皮克地区走的不是新英格兰从“gemeinschaft”(社区)到“gesellschaft”(社会)，从邻里精神到个人主义、从传统到现代的“沉沦”之路，而是从简单到复杂、从混乱到有序、从初始到成熟的“发展”之道。以“沉沦”模式为一极，以“发展”模式为另一极，新英格兰和以切萨皮克为代表的其他英属北美殖民地在17世纪后期开始出现向中间靠拢的趋同倾向，变得愈来愈像在资本主义的发展上走在前面的母国英格兰。这就是一些殖民地史学家所说的“英国化”的过程。[36]
从以上3位学者的研究可以看出，如果说有利于滋生资本主义的因素在新英格兰和其他英属北美殖民地还没有完全左右社区的走向的话，那末它们的存在和对社区的影响则是没法否认的事实。至于殖民地时代市场经济和商业化的发展，则更是给当时的人和后来的历史学家都留下了深刻的印象，远非强调家庭生产模式的社会学家所描述的那样步履维艰。亚当·斯密在美国独立的前夕就曾经指出：“一个文明国家的殖民地……在走向财富和强大方面比其他任何人类社会都快得多。”[37] (p5)英属北美殖民地便是如此。由于缺乏当时的统计数据，经济史学家们用以估算殖民地经济增长的最好指数就是人口。这样推算下来，后来成为美国的英属北美殖民地在1650～1770年的生产总值年增长率为3.5％，7倍于同一时期的英国(不到0.5％)。[37] (p57)更重要的是，商业和贸易在殖民地经济生活中占有举足轻重的地位。据詹姆斯·F. 小谢泼德和加里·M. 沃尔顿估算，1768～1772年英属北美13个殖民地平均每年人均出口值占人均总收入的11％～13％；如果加上船舶出口值和与出口有关的隐形收入(保险、信贷等商业服务等)，则占人均总收入的14％～16％；如果沿海贸易的出口值也加上，那人均出口总值要占人均总收入的17％～19％。这个比例在殖民地早期可能会更高。[37] (p85～86)由此可见，当时人受市场经济和商业化影响的程度是相当大的。
就是在新英格兰的农业地区，即社会史学家认为“道德经济”占统治地位的地方，威尼弗雷德·B. 罗滕伯格的研究也证明，原始市场在1750年以前就有了，而到了1785～1800年间，美国革命后出现的劳动力、农产品和资本的地区和跨地区市场，已经使马萨诸塞的农业和农场家庭居于其统治之下。不过，由于缺乏1750年以前的价格数据，罗滕伯格承认不能排除当时存在“道德经济”的可能，但她断言“道德经济”模式不适用于1750年以后的马萨诸塞农村乡镇。[26] (p54，243)另外，格洛丽亚·L. 梅因和杰克逊·T. 梅因在他们1999年发表的论文中，利用殖民地时代一些样本地区和样本县的遗产检验记录及账本上的数据资料进行计算，证明新英格兰并不像很多学者所说的是一个因冬天长和土地贫瘠而使农户只能勉强维持其生计的地方。据他们统计，在1661～1674年之后的100年里，新英格兰活着的遗产检验类财产持有人的人均财产总值翻了1倍，年增长率(以年复合率计算，下同)为0.84％，人均净产值的年增长率则为0.8％。这两个增长率对于前工业社会的经济增长来说应该是不错的。[38] 两位学者认为，导致新英格兰农业经济长期保持增长的因素包括：(1)农场主已开发土地的增加速度超过了农户人口增加所产生的维持生活与提供就业的需要；(2)劳动专业化、人口密集化和运输成本减少使效率的提高成为可能。更重要的是，农产品市场的发展超过了史学家过去的估计。1675～1748年渔业的发展和随之而来的沿海居民点的城市化使得愈来愈多的城镇人口成了农产品的消费者。马萨诸塞一些县的城镇人口比例在1765年达到37％，甚至46％。到1770年，罗德岛的人口有23％居住在普罗维登斯和纽波特。康涅狄格的哈特福德等6个城镇的居民在1774年占殖民地人口的20％。除了消费者人口的增加扩大了市场以外，1691年开始的纸币发行也提高了市场交易的效率，而殖民地信贷包括票据、债券、抵押契据等在18世纪的稳步增加则使市场活动有了更大的灵活性。[38]
殖民地时代市场经济与商业化获得迅速发展最直接的证据，就是最近20多年来学者们关注的所谓18世纪的“前工业时代的消费者”和“商品帝国”。卡罗尔·沙玛斯对1660年到美国革命前殖民地的遗产清单的研究表明，殖民地家庭并没有如人们想像的那样比英国家庭更多地从事自给自足的生产。他们实际上比英国人更符合“前工业时代消费者”的称谓。据沙玛斯估计，在美国革命前夕，一个殖民地的人均收入也许有30％要用来从这个殖民地以外进口商品，其中75％都是消费商品。这个进口比例之高超过了19世纪的大部分时期。[39] (p59～64，292)正是由于每年进口商品的增加，尤其是18世纪40年代开始，英国商品潮水般涌入北美殖民地，T. H. 布林认为，几乎所有的殖民地人到1750年都被纳入了这个“商品帝国”。他研究了当时旅行者和政府官员记述的殖民地人市场行为的变化、博物馆里的收藏、考古学家的发掘、殖民地时代的遗产清单、殖民地报纸上的广告和英国海关的分类账后发现，这6个方面的证据都说明，英属北美殖民地人在18世纪中叶在物质文化上进入了一个新时代，“几乎每个人都有机会成为消费者”。在布林看来，正是殖民地人在18世纪中叶积极参与市场消费的这种共同经历，提高了他们对英国的认同感，觉得自己应该享有大英帝国为所有臣民提供的商业繁荣、军事保障和个人自由。然而，也正是殖民地人这种日益增加的消费使得当时的英国人认为他们奢华和富足，从而在七年战争后要对他们征税，促发了最终导致美国革命的反抗。如果说殖民地人在其他方面难以求同的话，那么他们作为“商品帝国”的消费者倒是使他们比较容易地站到了同一条战线上，抵制英货也就成了他们建立信任的基础。这样，布林在2004年出版的新著《革命的市场》中就不仅为我们勾画出了18世纪中叶英属北美殖民地市场经济在“商品帝国”中的迅速发展，而且从消费者政治的角度为美国革命的起源做出了新的解释。[40]
最后还需要说明的是，亨里塔的“前工业时代美利坚的心态”也遭到了著名殖民地经济史学家埃德温·J. 珀金斯的反驳。珀金斯认为，殖民地社会所反映的是“一种渗透了市场价值观和资本主义原则的文化”。珀金斯以亨里塔在1978年提出上述观点后许多学者发表的研究成果为基础，对殖民地时期的各个社会阶层是否具有“创业精神”进行了综合分析。他所谓的“创业精神”指的是个人愿意冒风险将资本和劳动力用于长远收入水平的增加和更多财富的积聚。据其分析，商人中虽有少数人不想冒险而意在维持现有资本，但这个群体中的大部分人都是19世纪美国企业家的前驱。工匠虽然被一部分史学家列入劳工阶层，但作为师傅的工匠常常是小企业的所有者和管理者。如果把13个殖民地作为一个整体来考虑，中部和南部殖民地的大多数农户和新英格兰相当数量的农户都不是只满足于维持现状的人，他们所谋求的是更多的土地、牲畜、围栏、谷仓以及其他生产资料。珀金斯还把南部种植园奴隶主和拥有契约奴或奴隶的其他农场主也归入这类群体，因为他们使用奴隶和契约奴的目的是生产可以在市场上出售的剩余产品，其中很多人都和海外市场有联系。20世纪80年代以来很多学者发表的论著还证明，契约奴中除了少数从人满为患的英国监狱里送到北美的犯人以外，大多数都是自愿签约为自己未来的福利投资，想用一定时间的劳动服务换取未来在新世界的自由和在旧世界所不可能有的机会，例如拥有自己的农场和工匠铺等。此外，占殖民地人口总数约1/3的劳工阶层大都是15～30岁的未婚青少年，他们在生命周期中收入少的阶段外出打工，是为婚后的发展先行积累资本和经验。经珀金斯这么一分析，殖民地社会被排除在有“创业精神”的群体之外的只有黑奴(不包括在城市地区将劳动力外租经营店铺的黑奴工匠等)、水手、30岁以上通常终生未婚的劳工和作为个人的大部分妇女(不包括她们作为家庭成员协助配偶经营的情况，也不包括少数掌握了财产权的寡妇和未婚女儿)。他因此得出结论：“在欧洲人移居的头两百年时间里，创业的心态和经济上向上发展的策略在英属北美殖民地的自由人口中随处可见。”[41]
综上所述，如果说我们对于英属北美殖民地是否已经成为资本主义社会还应该持保留的态度，而且对于社区传统、家庭生产方式、“前工业时代美利坚的心态”所具有的抵制资本主义发展的强大而持久的力量也应该予以承认的话，那么，我们同时也要看到，在殖民地社会存在着有利于资本主义发展的生气勃勃的相反倾向，尤其是市场经济的扩展和商业化的加速；可以说，它们直接影响到了英属北美殖民地社会制度的形成与发展。这一点在殖民地法律这面“魔镜”中得到了相当充分的反映。① 我们从这面“魔镜”中不仅可以看到市场经济的发展，而且可以看到它对法律制度的早期现代化所产生的巨大影响。
二
社会史学家、农业史学家、经济史学家和其他殖民地史学家使用的殖民地时代的账本和遗产清单，固然是判断当时人卷入市场经济程度的重要史料，但一来这些史料有限，二来这些史料上所反映出的殖民地人在经济上的往来有些可能确实是梅里尔所列举的非商品交换，即与市场无关的个人之间的交换，它体现的是一个社区内邻里、亲戚、朋友彼此之间的依赖和相互之间的帮助。因此，美国法律史学家德博拉·罗森认为，法院的记录才是有关殖民地人卷入市场经济的更为准确的史料。[11] (p79～80)当人们为了债务而诉诸公堂时，他们之间的经济往来便在很大程度上失去了社区内个人之间感情和信任的色彩，不再具有“礼品”的含义，而变成了只讲经济得失的市场经济中的商品交换。所以，债务诉讼的增加往往比其他数据更为准确地反映了市场经济的扩大。不仅如此，布鲁斯·H. 曼对殖民地时代康涅狄格的研究还表明，债务诉讼本身经历了一个从以账面债务为主到以票证债务为主的发展过程。[7] 这种变化反映了市场经济的扩大对社会关系产生的深刻影响。其结果就是出现了美国著名社会学家塔尔科特·帕森斯所说的早期现代化的一个重要发展趋势，即社区和经济的分离。这就是说，人们在市场经济中的往来不再和社区内个人之间的血缘、亲近、感情、信任等有密切的关系，也不再限于社区内部。[42] (p50)[43] (p34)与此相关联，法律在处理人们之间的诉讼纠纷时也不能仅仅着眼于个别社区内人与人的具体关系，而必须具有超出社区的更为广泛的适用性或者说一般性。于是，“法律和社区分道扬镳了，因为法律变得更具一般性，而社区变得更具个别性”[7] (p167～168)。这就是殖民地法律的早期现代化。它具体表现为陪审团作用的弱化、从事实性答辩向法律性答辩的转变、普通法令状制度的逐步健全、专业律师队伍的出现和扩大，以及仲裁这种在社区内解决争端的非正式形式的正规化或边缘化。
作为英属北美殖民地市场经济扩大重要标志的债务案件的增加始于18世纪上半期，即彼得·查尔斯·霍弗所说的“第一次诉讼激增”。当时法院案件数量上升之快甚至超过了人口的增长速度。[44] (p50)据彼得·E. 拉塞尔统计，马萨诸塞高等法院做出判决的案件从1700年的108件猛增到了1750年的1069件，后者几乎是前者的10倍；而同一时期，殖民地人口仅增加了2倍多。[45] (p21～24)这些案件绝大多数都是民事案件，刑事案件仅占几个百分点。戴维·格雷森·艾伦的研究也发现，马萨诸塞的米德尔塞克斯县18世纪40年代的民事案件是这个世纪第一个10年的10倍。[46] (p237)更为重要的是，拉塞尔对18世纪上半叶马萨诸塞主要涉及商业纠纷的“间接侵害之诉”(trespass on the case)和主要涉及土地所有权的“侵害之诉”/“收回土地之诉”(trespass/ejectment)的案件数量之比也做了统计。他发现诉讼争端的重心正在逐渐从土地所有权转向债务和商业交易。根据拉塞尔的统计，“间接侵害之诉”的案件数量在1720年以前是土地所有权案件的2倍，到18世纪20年代二者数量大体相等，此后“间接侵害之诉”案件则在数量上大幅度领先。值得注意的是，商业案件不仅在萨福克、埃塞克斯和布里斯托尔这几个有港口城市和靠近商贸集中地区的县比较多，而且在米德尔塞克斯和普利茅斯县也不少，后者是商业和农业并重的地区。因此，拉塞尔得出结论：马萨诸塞的“经济包含农业和商业部门。这就其本身而言当然没有什么令人奇怪的。值得注意的是农作地区商业活动的数量和18世纪中期埃塞克斯及布里斯托尔居民愈来愈注重通过贸易和信贷机制来安排他们的经济生活的趋势”。[45] (p29～36)
罗森对中部殖民地纽约的研究也得出了类似的结论：民事案件在18世纪上半叶剧增，而且主要是债务案件。纽约市市长法庭的民事诉讼率在1698年为每百人0.97个讼案，到1749年上升到每百人1.88个讼案，增加了107％。在1676～1700年间，每年平均只有45件民事讼案，到1756年时每年平均民事讼案高达207件。与此同时，农村地区的诉讼率也在剧增，而且增加得更快。达奇斯县民事法庭的讼案自1730年后逐渐增加，到1753年达到一个高峰。诉讼率从1731年的每百人0.35个讼案上升到1756年的每百人1.23个讼案，增加250％。就当时这个殖民地最高法院受理的案件来看，整个纽约地区的诉讼率从17世纪90年代的每百人0.19个讼案增加到了18世纪50年代的每百人0.35个讼案，增长84％。实际案件数从1694～1696年的平均每年28起增加到了1754～1756年的平均每年342起。由于当时纽约法院的审判记录一般没有系统地标明诉讼形式，因此难以对整个殖民地讼案类型进行准确的统计分类。不过，里士满县民事法院的审判记录比较独特，它标明了诉讼形式，从而使我们可以根据这个县的统计数字对整个殖民地法院的诉讼类别比例有个大致的了解。罗森的统计表明，里士满县的讼案中有86％与债务有关。考虑到纽约市的这个比例会更高，她估计在1747年到美国革命之间应该达到了90％左右。因此，罗森认为：“诉讼率的增加主要反映了与债务有关的讼案的增加。”[11] (p83～84)
至于南部殖民地是否也可以从债务讼案的增加看出市场经济的扩张，目前尚无学者可以提供如拉塞尔和罗森所整理出的较为系统的统计数据。不过，弗吉尼亚殖民地议会在1732年通过了一项新的立法，目的就是要解决债务关系引起的一系列问题。该法指出了债务讼案增加的事实和种植园主—商人普遍依靠信贷将货物交付代销商出售的现象。由于这类交易除了买卖双方外无人知情，致使债务纠纷常常在有无立约和如何证明上争执不下。为此，新法律规定种植园主—商人和店主可以向法院提供自己的账本作为合法证据，被告亦可对原告提供的证据表示异议。[47] (p40～41)显然，债务讼案由于市场经济的扩张而增加不是一个孤立的现象，它不仅出现在新英格兰和中部殖民地，而且在南部也一样不乏其例。
在债务诉讼增加的同时，这类讼案的性质发生了意义重大的变化，即从主要涉及账面债务转变为主要涉及票证债务。布鲁斯·H. 曼对17世纪末到18世纪中叶康涅狄格几个县的法院记录所做的出色研究表明，这种变化不仅反映了债务关系从社区内的个人关系转变为超越社区的市场经济中的非个人关系，而且使我们清楚地看到法律是如何从传统的社区关系中走出来，变得愈来愈具有适用于整个社会的一般性特点。根据曼的统计，哈特福德县法院受理的涉及账面债务的讼案在1700年占所有债务案件的82.9％，到1750年下降到17％；而涉及债券和票据等票证的讼案在所有债务案件中所占的比例则从1700年的17.2％上升到82.9％。[7] (p171，Table I)罗森对纽约地区的研究虽然没有对票证债务的增加做出统计，但列举了从18世纪30年代到60年代的报纸广告、讼案、书信备查簿中找到的有关书面票证可以转让和进入流通以支付债务的种种证据。[11] (p38～40)可以说，殖民地债务在18世纪上半叶从以账面债务为主转向以票证债务为主，同样不是某个殖民地特有的孤立现象。
所谓账面债务，就是债权人在自己的账本上记下的债务人欠下的债务，除此以外并无任何书面证据。账面债务一般来说没有数量和时间上的限制，除非双方另有约定，而且也没有利息可言。由于账面债务是在债务人没有明确承担偿还义务的情况下债权人自愿贷出的款项，这种债务关系显然是建立在信任之上的。有关双方彼此熟悉，或者是生活在同一个社区里的邻居或朋友，或者同为一个地理上彼此分开但生意上休戚相关的商人社区的成员。总之，账面债务大都是社区内的往来。1700年在哈特福德县法院为账面债务进行的起诉有90％是发生在这个县的居民之间，有60％是发生在同一个镇的居民之间。[7] (p17)当社区成员之间发生债务纠纷时，他们之间的纠纷不会仅仅限于他们作为债权人和债务人之间的关系，而且涉及他们之间的多重社会关系，例如是邻居、亲戚、教会会友、当地民兵中的战友、追求同一个寡妇的对手或者相互斗殴的孩童的家长，等等。人类学家的研究发现，法院处理这种社区成员间影响他们多重社会关系的讼案所采取的方式，与处理除了债务关系以外其他方面行同路人的单一性纠纷是不一样的。一般来说，法院在取证时比较注意涉及到诉讼双方多重关系的范围广泛的证据，而不强调证据和诉讼纠纷本身的直接相关性。另外，由于诉讼双方还要在社区里继续相处下去，而不会像陌生人那样在讼案结束后老死不相往来，所以法院还比较倾向于和解或者让法律行动成为给社区减压的手段。[7] (p20～21，25～26)
在1713年纽黑文县法院受理的盖伊诉柯卡姆案中，商人约翰·盖伊指控前仆人玛丽·柯卡姆账面负债5英镑11先令4便士。法院要盖伊出示其账本作为证据，并传召3个证人宣誓作证，然而，盖伊的账本作为与债务直接有关的主要证物并未起决定性作用，它只是在法庭上讨论债权人和债务人多种往来的一个起点。陪审团在第一轮审判中裁定柯卡姆胜诉，确认她已付给盖伊5英镑，并无未付债务可言。诉讼双方、法官和陪审团在判定柯卡姆是否负债时考虑的证据，大都与债务没有直接的关联，例如柯克姆何时与盖伊签约为仆，工资协定如何，她是否恪尽职守，等等。② 正是由于法院不把账面债务纠纷看成是一个只涉及债务的单纯的法律问题，而是视其为涉及到有关双方多重交往的具体关系，所以它把每一个债务纠纷都当作是没有一般性可言的独特案例处理，需要有关双方把他们认为有关的具体事实证据全部呈报后才能做出裁决，而不倾向于凭借一般性的法律原则对债务纠纷本身就事论事地进行审理。这就是说，债务纠纷的法律问题要放到更大的社会关系的框架结构中去处理。事实上，当法院让债务双方利用诉讼把所有的积怨都和盘托出时，它其实是在发挥一种重要的社会功能，即为社区冲突减压。像1714年托马斯·希契科克和汉纳·希契科克对他们的姻亲雅各布·鲁宾逊提出的债务控告就是如此，法院的判决并没有解决他们之间长期累积的种种矛盾，但是却使他们有了个一吐为快的机会。[7] (p24～25)显然，17世纪初的法院在账面债务大量存在时关注的当务之急是社区的秩序和邻里亲戚之间的关系，而这种情况在票证债务占据上风后终于发生了深刻的变化。
票证债务——条件债券、义务票据、期票——是和账面债务不同的债务。这些票证是由债务人自己签字的正式票据，明确承诺一经要求或在一定的日期向债权人支付一定数目的欠款。这些票证在英国早已有之。殖民地时代的康涅狄格人在18世纪之前也不是对这些票证一无所知，然而他们直到18世纪初都很少使用书面票证，而是依靠账本和口头承诺作为相互之间金融往来的基础。直至18世纪一二十年代，书面票证的使用才愈来愈多，上述3种票证中又以期票的发展最为引人注目，从18世纪30年代开始几乎独领风骚。其所以发生这些变化，主要是因为世纪之交康涅狄格人口压力下的耕作专门化推动了农业向商业化方向的发展。与商业化齐头并进的，一是1709年以后纸币的发行，二是债务的增加。据理查德·布什曼统计，康涅狄格法院受理的债务案件在18世纪头30年增加了19倍，9倍于人口的增长率。[48] (p136)更重要的是，在愈来愈多的纸币取代商品货币的同时，愈来愈多的票证债务也使账面债务的地位一落千丈。票证债务之所以能在世纪之交的商业化过程中脱颖而出，是因为它具有不同于账面债务的重要特点。这些特点不仅反映了债务性质的根本变化，而且使市场关系对殖民地社会生活产生了深刻的影响，包括殖民地法律所发生的演变。
票证债务受人欢迎的一大原因在于它的确定性。只要票证本身在形式上符合法律要求，债务人届时付款的法律责任便不需要其他种种证据就能得到保证。债务人在诉答过程中可以为自己辩护的理由只有很少几个：票证并非他所开或者被改动了；签名是假的；他已履行了条件规定的义务或者已经付款。这些理由都是技术性的，不涉及社区里的多重人际关系。所以，书面票证使得债务人除了履行自己签署的承诺以外，没有多少其他的选择，故而与账面债务相比它的确定性要大得多。这种确定性也就是诉讼结果的可预测性。由于法律诉讼程序将有关证据的范围限制在票证本身，债务人签署的一纸票证几乎就可以决定诉讼的结果。1711年，恩菲尔德的纳撒尼尔·柯林斯在控告他的债务人时便对他的律师写道：“无须坚持要任何更多的东西，因为票据就是转折点。”③ 到1725年，康涅狄格殖民地议会禁止就县法院因涉及债券、票据、期票的支付进行的初审展开复审或提起上诉。它认为，对凭其形式上的特性就可以做出裁决的票证，没有进行实质性复审的必要。相比之下，账面债务则可以被诉诸一系列复审和上诉，不管什么证据都被视为与案件有关，没有一个普遍适用的准则。因此，书面票证债务诉讼在程序上吸引人的地方就是把诉讼锁定在票证本身，而且对上诉也加以限制，结果使这类诉讼逐渐同一化，赋予了它们统一的、可以预测的法律特点。这正是当时日益扩大的商业活动所迫切需要的理性的法律程序。[7] (p35～36)
票证债务不同于账面债务的另一个重要特点，就是它具有可转让性。这就是说，债权人可以在票证上签名(背书)而将它转让给第三者，使第三者有权向债务人收取票证上载明的应付债款。票证转让的结果常常使得债务人要面对一个他完全不认识的新的债权人，即接受票证转让的第三者，从而使债务关系非个人化了，也就是说不再像账面债务那样涉及邻居、朋友、亲戚等社区成员之间的个人关系，而成了纯粹的金钱关系或者说市场经济中的商业关系。当书面票证在18世纪第二个十年第一次大量出现时，大约2/3的债权人和债务人都是来自不同的乡镇。这种地理上的距离使得当事人之间的关系也发生了改变。用美国学者曼的话来说，“书面信贷义务是愈来愈商业化的经济的工具。它们帮助市场关系侵入了以前由惯例、社区标准和传统权威所左右的社会生活。书面票证和作为私人信贷票证的公共变种的纸币一起，迫使人们不仅像他们一贯以来用金钱进行计算，而且要用金钱来打交道”[7] (p37～39，41)。这就是从账面债务走向票证债务所导致的社会经济关系的深刻变化。正是这种社会经济关系的深刻变化，促使殖民地法律出现了早期现代化的趋势，以适应市场关系进入社会生活所引起的变化。当然，法律的早期现代化反过来又会为资本主义市场经济的进一步发展提供一定的保证。
三
殖民地法律出现的早期现代化趋势之一，就是代表社区利益的陪审团作用的弱化。
尽管英属北美各殖民地在初创之时对陪审团态度不一，但到17世纪结束时，它们基本上都采用了陪审团制度，尤其是在民事诉讼中。对于新英格兰地区的殖民地居民为什么热衷于接受民事陪审而对刑事陪审有保留和反感，约翰·M. 默林认为：民事诉讼中陪审团的主要功能是表达社区对于争执双方究竟谁欠谁和欠多少所持有的一致看法，其结果是使败诉者重回社区大家庭，恢复与另一方的和谐关系；刑事诉讼则不然，要求陪审团审判本身在新教社区成员看来就是缺乏悔意的兆头，一旦被陪审团认定有罪就更是不可宽恕；他们还担心陪审团对社区和谐的关注会产生误导而致使罪行得不到惩办，那就违背了与上帝的立约，将遭到可怕的天谴。[49] (p188～189)显然，新英格兰人对陪审团利弊的理解牵涉到他们对陪审团作用的看法，即陪审团应该是社区利益的代表和社区行为的规范者。威廉·M. 奥法特和另外一些学者的研究发现，其他英属北美各殖民地陪审团所起的作用也大体如此。陪审员们来自社区，代表社区，他们在地方当局和社区之间进行调解，标出可以接受的社区成员行为的限度，使社区四周形成一道大家都清楚的不可逾越的疆界。[12] (p52～53)
根据曼对康涅狄格的研究，17世纪的陪审团本来在法律上受到了一定的限制，如法官可以否定陪审团的裁决，可是法官在司法实践中很少行使这一权力，他们除了偶尔对陪审团的裁定做一点修改外，基本上采取了听之任之的态度。于是，陪审团在做出裁决时无须陈述理由，在回答问题时可以有他们希望有的任何标准，甚至没有标准。不过，陪审团这种看似非理性的裁决并不是毫无依据的，它的依据就是社区的共同信念和期待。作为邻居或者是来自附近乡镇的人，陪审员们与诉诸公堂的人在背景、经历和看法上有很多共同之处。他们在审理案件时使用的标准是诉讼当事人自己成为陪审员时同样也会使用的标准。无怪乎诉讼当事人大都倾向于由这些被称为“邻里之人”的陪审员而不是法官对他们的案件做出裁决。结果，自县法院于1665年在康涅狄格问世直到17世纪结束，几乎所有的民事案件都是由陪审团裁定的。陪审团不受法官控制的这种权力由于1694年殖民地议会的一项立法而进一步加强。该法取消了法官更换与他们意见不一的陪审团的权力。不仅如此，陪审团还很少像人们所想像的那样将它们的裁决仅仅限制在案件的事实问题上。1680年，著名律师约翰·霍尔斯爵士在一本对话性的小册子里承认，“陪审员是有关事实的法官，这是他们适当的管辖范围，他们主要的任务”，但他同时声明，陪审员不能不“考虑法律问题，因为它源于事实，或者因为事实而变得复杂化，并且影响到事实”，因此，他认为陪审员一定要“事实与法律并用”。在事实问题上，由于当时的诉讼当事人往往是就一般问题起诉，被告在对一般问题诉答时要涉及到所有事实的准确性、真实性和法律后果，甚至于原告未提及的事实也会被牵扯进来。这样，在面对与社区有千丝万缕联系的种种事实时，陪审员在裁决时所要考虑的就不仅仅是案件本身，而且是他作为一个社区成员所要采取的立场，以便根据社区准则在法律和社会之间发挥调解功能。在法律问题上，陪审员一般按照他们自己对法律的理解做出判断。尽管到17世纪结束时法官会为陪审团列举将要考虑的问题，但没有证据显示法官曾就陪审员如何运用法律做过指示。[7] (p70～75)不过，陪审团在遇到困难时会要求法院进一步提供有关信息。当案件事实认定后仍无法作出何方胜诉的判断时，陪审团才会要求法官以适用的法律做出裁决，即所谓“特别裁断”(special verdict)。这种特别裁断在17世纪非常少见。
由此可见，17世纪康涅狄格的陪审团在民事诉讼上几乎是大权独揽，它在审议中很少受到任何控制，并且能够运用与涉案人员同一社区背景下所共同认可的标准来办案。可是，所有这一切在进入18世纪后开始发生变化，陪审团在民事诉讼中的强势地位逐渐弱化了。根据曼对康涅狄格几个县的数据进行的统计，当17世纪接近尾声时，大部分民事案件都是由陪审团做出裁决，但是到了1710～1715年，所有有争议的民事案件中有一半是由法官裁决的。10年后，法官裁定的有争议民事案件的比例升高到70％。到1745年，哈特福德县法院法官裁定的有争议民事案件占80％，在新伦敦县这一比例竟然达到95％。所以，曼认为，“陪审团的式微令人吃惊。在半代人的时间里，民事审判的天平就从一个以单个社区的代表做出的裁定为基础的体制，倾斜到一个建立在法官所做裁决之上的体制那边去了”[7] (p75～76，183，Table 13)。事实上，18世纪上半叶的这种变化主要发生在债务案件上。从哈特福德县的统计数据可以看出，非债务的有争议民事案件中由陪审团做出裁决的比例虽有所下降，但到50年代又重新恢复到和法官裁定几乎旗鼓相当的比例，1760年时前者为40.8％，后者为59.2％；然而，债务案件中陪审团做出裁决的比例在同一时期则是直线下降，到1760年仅占7.9％。法官裁决的比例则飙升到92.1％。[7] (p183，Table 13)考虑到债务案件在17世纪占所有民事案件的90％，[7] (p12)陪审团在整个民事审判中地位的下降也就是不争的事实。
其所以会如此，是因为债务案件当时正从以账面债务为主转变为以票证债务为主，而票证债务如前所述在诉讼中涉及的主要是有关票证本身的技术性问题，不需要陪审团从社区利益的角度做多方面的审议。即便是向来依重陪审团的账面债务法律纠纷，由陪审团裁定的比例也在逐渐下降，就哈特福德县法院来说，到1750年仅为11.8％。[7] (p184，Table 14)这在很大程度上是因为在债务诉讼内容转变的过程中，民事诉讼程序也随之发生了一大变化，即从涉及所有事实的一般答辩向只涉及与讼案内容本身有关的技术性问题的特别答辩的转变。由于后一种答辩涉及的技术性问题或者说法律性问题往往超出了陪审团能做出判断的能力，陪审团不得不诉诸“特别裁断”，即要求法官做出判决。于是，“特别裁断”的日渐增多自然也就成了陪审团作用趋于弱化的另一个重要原因。
除了曼对康涅狄格的研究以外，罗森对殖民地时代纽约的研究也证明陪审团在民事诉讼中的作用在18世纪上半叶出现了走下坡路的势头。④ 她的统计表明，1690～1760年期间纽约市市长法院陪审团裁决的案件在所有民事案件中的比率在17世纪90年代呈上升之势，在18世纪最初10年下跌后又回升至1712年的最高峰，到10年代后期回落，在1721～1724年短暂上升后开始长期大幅度下滑。到1750年，这个比率只有1700年时的1/6，1712年最高峰时的1/7。达奇斯县民事法院在1716年才建立，慢慢发展为一个正式法院，直至1734年都没有陪审团裁决，但它后来的陪审团裁决在所有民事案件中所占比率的发展模式与纽约市市长法院大体平行。在1737年左右平均每年审理21起民事案件，其中2.5件为陪审团裁决；到1752年左右平均每年审理214起民事案件，陪审团裁决的仍然只有2.5起，其比率连1737年左右的1/10都不到。另外，纽约殖民地最高法院18世纪50年代陪审裁决在所有民事案件中所占比率大约是17世纪90年代的1/5。这就是说，三级不同法院的统计数据反映出来的是同一个发展趋势：陪审团在民事审判中的作用逐渐削弱了。[11] (p62～65)
罗森的研究还发现，由于书面票证提供了负债的证明并规定了追偿的数额，无须陪审团就能让人们做出正确判断，结果此类债务案件中的被告自知理亏，往往不出庭而由法官做出缺席判决，从而避免了陪审团审理，使得总体发展趋势是从陪审团审理走向缺席判决或庭外解决。纽约最高法院的缺席判决在记录在案的案件中所占的比例从17世纪90年代的13％上升到了18世纪50年代的67％，同一时期由陪审团裁决的案件所占比例则由52％下降到9％。纽约市市长法院缺席判决所占比例在同一时期由44％上升到69％，而陪审团裁决比例则由25％下降至12％。不仅如此，到18世纪50年代，最高法院51％的案件和市长法院69％的案件都是在庭外解决的。缺席判决和庭外解决案件的增加，并不意味着法律作用的削弱和法院影响的减少。恰恰相反，罗森认为，人们之所以不诉诸法院而寻求庭外解决，是因为他们知道“法院为解释合同提供了清楚的标准，并以可以断定的方式执行这些标准。这就是说，法律在18世纪变得更加重要，而不是更不重要”[11] (p65～66)。变得不大重要的只是陪审团而已。
四
殖民地法律出现的早期现代化趋势之二，就是在诉讼程序上从事实性答辩向法律性答辩的转变和普通法令状制度的逐步健全。
一般来说，民事诉讼中的被告在法庭上面对指控时有5种选择：(1)承认指控和接受判决而结束诉讼。(2)进行一般问题答辩，即断然否认原告的所有指控，此举没有将争议集中到某个问题或者缩小有关证据的范围，从而给陪审团留下了相当大的审理空间。(3)做终止诉讼答辩，即不直接回答原告的陈述，而是提出相反的事实。若所述相反事实属实并在法律上是充分的，则可使被告完全或部分免于承担责任；若原告否认被告提出的事实，则双方把争议集中到这个问题之上，与该问题无关的证据都不再起作用。(4)做令状起诉不当答辩，即完全回避原告指控的实质性问题，而是就原告起诉时所用令状在技术上的不充分性要求取消令状，同时也取消诉讼。所谓技术上的不充分性，包括令状原本与提供给被告的副本有所不同、陈述模糊不清、对当事人的认定出错、缺少关键材料、选择了不当的诉讼形式，等等。如果法院认同被告的答辩，原告可以对令状存在的问题进行修正并在对被告因回应错误令状所受损失做出赔偿后始能继续诉讼，此外还可向高等法院提出上诉或者放弃诉讼。(5)做一般抗辩或特别抗辩。所谓一般抗辩就是承认原告在陈述中提出的事实，但并不认为这些事实可以使原告有权获得法律救济，因为它们未能讲出诉讼理由；特别抗辩则是具体指出原告指控的不充分性，抗辩若为法院认可，则被告胜诉，否则就是败诉。除了第一种选择实际上并未进行答辩外，其他4种选择都是英属北美殖民地民事诉讼的答辩方式。[44] (p68)[12] (p88)[7] (p81～82)
在这4种答辩方式中做出何种选择，对殖民地法律的发展趋势会产生重大影响，因为这种选择实际上是对以下两大问题做出了回答：(1)究竟是进行事实性答辩还是进行法律性答辩；(2)究竟是由陪审团裁定还是由法官做出判决。在上述4种方式中，抗辩考虑的根本不是所指控的事实的准确性问题，而是指控在法律上是否理由充分，因此它完全排除了陪审团裁决。令状起诉不当答辩提出的问题也不涉及应由陪审团裁定的事实，而是需要由法官回答的有关令状的技术性问题或者说法律性问题。如果被告答辩成功，就无须陪审团裁决；如果被告答辩失败，才有陪审团就事实问题进行审议并做出裁决的可能。终止诉讼答辩可以由陪审团裁决，但并非一定如此。如果原告否认被告答辩提出的相反事实，案件自然可由陪审团审理，但当原告对被告的答辩提出抗辩时，问题便集中到法律理由的充分性上去了，则要由法官做出判决。至于一般问题答辩，涉及的是所有的事实，只要涉案金额达到陪审团审理的要求，并有其中一方愿意支付相应的费用，那当然是由陪审团审理裁决。[7] (p82～83)
曼对康涅狄格一些县法院的研究发现，1710年以前几乎所有的有争议的民事诉讼都是进行一般问题答辩，也就是说关注的是事实，做出裁决的是陪审团。到1710年时这种事实性答辩虽然仍占统治地位，但出现了完全不同的一种苗头，即第一次有大量被告具体来说就是有40％的被告进行了起诉不当答辩。这些法律性答辩当时虽然大部分都败诉了，但它们反映了人们对诉讼的态度发生了根本的变化。据曼的统计，事实性答辩或者说实质性答辩在民事诉讼首轮答辩中占的比例到1720年下降到了15％，而起诉不当答辩的比例猛升到75％，剩下的是同样关注法律而非事实的抗辩。这种发展趋势在5年后出现了一次较大的倒退，但此后情况就相当稳定和明朗了。被告在20％～30％的情况下做实质性答辩，其他情况下，也就是大部分时间，被告都是以法律问题做答辩，事实并不重要或者已被认定。于是，曼得出结论说：“从一个允许诉讼当事人就实质问题使他们的争执得到判决的程序模式，转变为一个把争执归纳为抽象的法律原则的模式，反映了在对经济和社会关系进行裁决时法律的作用发生了根本性的变化。”[7] (p83～84)
在事实性答辩向法律性答辩转变的同时，殖民地的普通法令状制度也出现了逐步健全的发展趋势。劳伦斯·M. 弗里德曼指出，殖民地普通法程序的发展虽然从未达到英国普通法所达到的高度或深度，而且各个殖民地之间还存在很大差异，“但是，总的长期趋势到处都是一样的：从简单和创新到愈来愈复杂，还有愈来愈多地照搬过来的英国形式”[16] (p49)。众所周知，普通法的令状制度在英国有很严格的要求，也相当复杂。清教徒在到新大陆之前就对英国普通法有种种不满，因为它在技术上的难度大，而且在诉讼中所花的时间和费用又多。为此，新英格兰早期的移民最初在法律诉讼上并未完全按照英国普通法的令状制度办事，而是将它简化了，以便社区成员都有机会和能力诉诸公堂。[50] (p186～187)[51] (p173，178)这样一来，普通法令状制度在早期殖民地的运用便不同于英国而具有很不正规或者说很不健全的特点。因此，原告即便使用了不恰当的令状名称提出起诉也不会被追究。不仅如此，像康涅狄格所有的民事诉讼直到17世纪结束时均是在“追偿债务之诉”、“侵害之诉”、“类案侵权之诉”这3种令状或者它们的变种令状的名称下提出起诉的，远不像英国不同的案件要用不同的令状提出起诉，且不同的令状有不同的程序和补救办法。因此，殖民地的令状基本上是陈述性的，即仅仅作为所陈述事实的一个名称而已；英国的令状则是规范性的，它规范了所述案件的法律性质、诉讼程序和补救办法。前者是重事实或实质，所以令状作为一种形式并不重要；后者是重法律或形式，所以令状在诉讼过程中举足轻重。[7] (p86～87)正因早期殖民地民事诉讼在普通法的运用上注重的是事实，而不是令状这种法律形式，它们倾向于事实性答辩和陪审团判决也可以说是顺理成章。这个“理”就是殖民地人认为讼案涉及的是与社区利益密切相关的具体的社会和经济关系，它们不可能依靠超越社区的抽象的或者说具有一般性的法律形式与原则来加以解决。
不过，这种非正规的普通法令状制度从17世纪末开始发生变化，出现了愈来愈英国化的倾向。此处的英国化就是指在市场经济的扩大使得经济和社会争端愈来愈具有一般性时殖民地普通法实践的正规化。美国法律史学家威廉·纳尔逊对马萨诸塞的研究发现，到美国革命时除了土地所有权的诉讼以外，“所有在英国习惯上使用的诉讼如侵害之诉、动产侵占之诉、类案侵权之诉、追偿债务之诉、违反盖印合同之诉、简约之诉和动产占有回复之诉，在马萨诸塞也都用上了……”原告在起诉时其讼案不仅不能没有令状名称，也不能想叫什么名称就叫什么名称，甚至不能允许诉诸事由与令状名称不相符合，否则就会因令状起诉不当而被停止诉讼。被告在一般答辩进行全盘否认时，其全盘否认在形式上也要符合各个令状的要求，例如侵害之诉和类案侵权之诉的全盘否认应为“无罪”，追偿债务之诉的全盘否认应为“不欠”，简约之诉的全盘否认应为“从未承诺”，如此等等。至于特别答辩在普通法上的技术性要求就更加多了。例如，答辩要直接、正面、非论证性，在时间、地点、人员上要准确，而且要有可审性和适当的形式。在诉讼过程中，原告不仅要选择和运用正确的令状，而且要以适当方式呈送被告，还要确保应共同起诉的人已加入起诉，不该共同起诉的人已被排除在外。诉讼当事人的名字、身份和居住地在起诉和答辩中均要明确无误，甚至不允许拼写上出现错误。尽管纳尔逊在他的著作中对殖民地时代普通法诉讼程序的正规化持批评态度，并将其视为美国革命后开始的法制改革的目标之一，但他承认这些普通法的技术性程序要求“也许在一个时期曾经有过理性的功能”[4] (p72～77)。笔者以为，正是这种理性的功能使得殖民地时代的普通法诉讼从任何居民仅仅依靠事实便可诉诸公堂的社区模式，转变成了在技术性法律规则控制下缩小有关事实的范围或者回避事实而专注于法理的现代模式。这种从案件事实走向法律形式，从个别社区走向整个社会的新模式，当然也产生了相应的问题，但它毕竟是殖民地法律早期现代化的重要一步。
五
殖民地法律出现的早期现代化趋势之三，是专业律师人员的出现及其影响的扩大。
由于愈来愈多的民事诉讼是由注重法律的法官做出判决，而且诉讼当事人的答辩也从事实性答辩向法律性答辩转变，加之普通法令状制度的健全化，对专业律师的需求在法律程序日渐复杂化的过程中自然也就不断增加。到18世纪中叶，英属北美殖民地的律师中有一部分已经成为当地“有自我意识的新的上层精英”[52] (p129)。从长远来看，这是法律摆脱狭隘社区意识控制的重要一步，但它不是在一夜之间就完成的。早期的殖民地对律师没有好感。马萨诸塞海湾殖民地由纳撒尼尔·沃德起草的1641年《自由权利汇编》就禁止受雇为人答辩，后来虽放松规定，但该殖民地直到1673年才正式允许律师开业，并对收费有严格的管制。[53] (p42)[52] (p131)当时最著名的律师托马士·莱奇福特在英国时就研习法律并当过律师，可他于1638～1641在马萨诸塞执业时却备受法官和陪审团的漠视和谴责，后来不得不离开殖民地返回英国。[54] (p3～38)康涅狄格和弗吉尼亚早期都曾禁止律师进入法庭。1669年卡罗来纳基本法的起草者认为，“为钱或报酬出庭辩护是低级和卑鄙的事情”[16] (p81)。中部殖民地的情况也大同小异。因此，丹尼尔·布尔斯廷在他的畅销书《美国人的殖民地历程》中曾经指出，英属北美殖民地人“对律师的不信任变成了一种习俗”[55] (p197)。
造成这种不信任的原因固然很多，有些还因地而异，但是其中有一点却是这些殖民地所共同的，那就是早期殖民地居民认为律师的所作所为常常和一个地方社区的信仰及利益不相吻合。在新英格兰，清教神职人员认为律师助长了好讼之风，使得人们在土地愈来愈少而贸易愈来愈频繁的情况下为了物质财富而互相争斗，结果会使清教社区建立在共同宗教信仰之上的和谐一致遭到破坏。1710年，科顿·马瑟牧师就抱怨说，律师不仅要“有技巧”，而且要“有智慧做好事”，也就是要有“对上帝的神圣、公正和良好之法的不可亵渎的尊重”。[52] (p132)特拉华河流域的贵格会教徒比新英格兰人更清楚法治对于维持社区秩序的重要性，因为他们治下的殖民地在宗教和文化上具有多元性的特点，不可能靠一种宗教观作为社区认同的基础。他们不仅需要容忍的精神，而且需要社区成员自愿参与的法律制度，只有后者才能使当地的政府具有合法性，使社区具有凝聚力。不过这种法律不是英国的法律，而是威廉·佩恩所说的“良好之法”。所以，贵格会教徒在创建他们的殖民地之初就是法律改革者。他们要让法律为普通人所能理解和运用，因此发誓把英国法在形式上迹近荒唐的复杂性一扫而空。律师在他们看来自然是罪魁祸首，必须嗤之以鼻。结果，特拉华河流域的诉讼当事人可以自行答辩，也可以请朋友、亲戚和生意上的伙伴帮忙。如果找律师，他们则无须向律师付费。事实上，这一地区在1680～1710年发生的讼案中有89％是诉讼双方均无律师。[12] (p7～19，62)在南部的弗吉尼亚，代表地方社区利益的种植园绅士阶层和代表英国王室利益的总督之间形成了长期的所谓“乡村党”和“宫廷党”之争，并把律师问题卷入了这场斗争的漩涡。由于1656年立法规定总督和总督委员会可以任命律师，而且有关律师执照的立法使执照费成为总督掌握的岁入，弗吉尼亚的地方乡绅们担心，律师们会轻而易举地成为总督的“宫廷党”的组成部分。此后，他们便在涉及律师开业执照的立法上想方设法要对律师加以限制，使其在弗吉尼亚的公共生活中难以发挥重要作用。[47] (p48～49)
然而，正如美国学者劳伦斯·弗里德曼所言，“如果律师是一种邪恶，他们也是一种必要的邪恶”[16] (p83)。由于殖民地在土地和商业上的扩张，愈来愈多的商人被卷入法律诉讼，土地证书也常常引起争议，种种民事纠纷层出不穷。所有这一切对法律的准确性都提出了更高的要求。一般人发现，如果没有法律方面的专业训练，他们自己已难以对付愈来愈复杂的普通法诉讼程序。这种对专业律师的市场需求自然有助于改善律师在殖民地社会的地位。例如，1730年康涅狄格议会曾通过法令，将整个殖民地持照执业律师人数限制在11人，哈特福德县3人，其他4县每县2人；可是，只过了1年，议会就不得不取消对持照执业律师人数的限制。[7] (p99)
律师地位改善的另一个重要原因则是进入18世纪以后殖民地社会的英国化。当时，“所有的殖民地，特别是在新兴的上层精英之中，都存在一种使殖民地生活英国化的自觉的努力，刻意地在模仿大城市的制度、价值观和文化”[36] (p175)。事实上，大英帝国在“光荣革命”前后加强对英属北美殖民地控制的努力虽然不大成功，但它在改组殖民地法院结构上推动的英国化进程还是颇有建树，即巩固了集威斯敏斯特皇家法院功能于一身的地方最高法院监督下的县级法院体制。当时的白厅鼓励殖民地皇家总督在法院改组上行使权力，如任命法官，组建衡平法院，任命海事法院人员，等等。由于帝国官员比较注意司法的专业性，他们这种使殖民地法院英国化的努力为有经验的律师提供了机会，先是使那些来自英国的律师得益，后来则惠及本土出生的律师。[52] (p133～134)
在马萨诸塞，3个来自英国的律师在18世纪30年代几乎包揽了该殖民地高等法院的所有讼案，其中的罗伯特·奥奇马蒂在1733年被任命为海事法院法官，威廉·雪莉则在1741年被任命为总督。尽管直到18世纪中期，要在牧师和律师这两种职业中做出选择仍然是件令人伤脑筋的事情，但是愈来愈多的年轻人选择了法律而不是牧师，他们是本土出生的，而且大多来自平民家庭，其中最出色的包括杰里迈亚·格里德利、埃德蒙·特罗布里奇、本杰明·肯特和本杰明·普拉特。特罗布里奇后来成了高等法院法官；身有残疾的普拉特是第一个在马萨诸塞下议院任职1届以上的律师，后来到纽约担任首席大法官；格里特利在1755年被选进下议院，做了4届议员后辞世；只有肯特未离开律师业，直到美国革命后才短期担任过检察长。可以说，这4位律师的职业生涯标志着马萨诸塞律师行业的地位已变得永远不可动摇。到美国革命前的1774年，在马萨诸塞执业的律师已达80～90人，相当于当时所有神职人员人数的1/5。律师业不仅人数变多了，而且在社会上颇受尊重，吸引了不少优秀的年轻人，包括后来当选为美国第2届总统的约翰·亚当斯。[8] (p430～431)
司法体制的英国化和殖民地律师地位的改善不仅发生在马萨诸塞，而且也发生在其他殖民地。所有这些地区的律师都以其执业和训练上的专业化对司法体制的英国化做出了反应，从而推动了英国化的进程。从执业上来看，律师们援引的英国判例愈来愈多，对普通法的技术性把握也愈来愈娴熟，所以才出现了前述普通法令状制度逐渐健全的发展趋势。1711年，康涅狄格甚至通过法律，对违反答辩规则者处以罚款。南部殖民地在模仿英国皇家法院的诉讼形式上则做得更为突出。到1762年，马萨诸塞首席大法官托马士·哈钦森下令，所有法官和律师出庭时都要穿上英国式的法衣长袍。两年后，纽约最高法院也做出了同样的规定。从训练上来看，各个殖民地的发展不大一样，对律师资格的要求也不尽相同。新英格兰的律师往往在哈佛或者耶鲁受过教育，南部的律师有些人则曾到过英国伦敦的律师学院求学。除了正规的教育以外，新律师一般都要跟老律师做学徒。格里特利和特罗布里奇就在他们的律师事务所里培养了不少出色的年轻律师，包括后来在反英斗争中提出“无代表就不纳税”的詹姆斯·奥蒂斯和出任美国最高法院首届大法官的威廉·库欣。纽约的威廉·利文斯顿在训练其学徒时模仿英国的格雷法学院，在北美首创了模拟审判讨论班的教学方式。不过，到18世纪40年代，大学教育和跟随一个律师做过几年学徒的经历如果不是成为律师不可或缺的条件，也是做律师的人通常要走的道路。[52] (p135～137)
为了保证律师的素质，除了各殖民地议会通过法令对发放执照加以规范以外，律师们也组织起了自己的协会进行自我管制。纽约早在18世纪20年代末就有了律师协会监督法律教育，管制执业和控制新律师入行。到18世纪60年代，马萨诸塞各个县都组织了正式的律师协会，按照英国的律师等级制对大律师和律师规定了最低资格要求，而且要求协会成员抵制由非会员代理的讼案。尽管这些律师协会的记录保留下来的并不完整，但是约翰·默林认为，对在这些县执业律师的分析表明，在美国革命前的15年里，没有哪个地方不执行这些有关律师的规定的。[8] (p439～440)诚然，殖民地律师的专业化还有很多不尽如人意之处，但是正如彼得·查尔斯·霍弗教授所言，“法律行业的正规化似乎已是不可中止的运动……这种法律的‘英国化’使得法律执业受人尊重——它本已有利可图——至少对这个行业的上层来说是如此”[44] (p66)。
六
殖民地法律出现的早期现代化趋势之四，是仲裁这种解决争执的非正式方式的正规化、法律化或者边缘化。
仲裁本是地方社区解决其成员之间冲突而免于诉诸法庭的一种不大正式的方式，它在17世纪的英国已经得到比较充分的发展，英属北美殖民地居民在引入仲裁时根据新大陆的需要做了取舍。应该说，殖民地最初的仲裁与英国相比更具有社区性的特点。1700年以前呈送给康涅狄格议会的请愿书中提及的仲裁案虽然数量有限，但全都是发生在同一个镇的居民之间，甚至是同一个家庭的成员之间。[7] (p104)当时的仲裁是彼此熟悉和信任的双方一致同意后才会采取的解决争端的方式，没有一方能强迫另一方这样做。事实上，仲裁人的权力也是来自提交仲裁的双方，后者在他们同意诉诸仲裁的仲裁协议中界定了可由仲裁人做出裁决的争执内容。仲裁结果是否有效同样要取决于双方能否接受，因为它在法律上不可强制履行。法院所能复审的只是仲裁裁决是否符合仲裁协议的要求，而不是裁决的实质性内容。因此，当诉诸仲裁的双方一起来到仲裁人面前时，他们不太像法院里的原告和被告那样是要一争输赢的对手，而是更像要寻求双方都能接受的妥协的邻里。这就是仲裁所具有的为当时的殖民地人所欢迎的社区性。它以妥协与和解的精神模糊了胜败的界线，以自愿而非强制的方式淡化了对手之间的敌对情绪，从而使被仲裁的双方在裁决之后能重归于好，继续他们正常的邻里关系，维护社区的和平与安宁。
与这种社区性密切相关联的是仲裁与法院审理相比所具有的非正式性。具体来说就是，仲裁不受普通法有关答辩、证据和共同诉讼权的程序规定的限制。例如，仲裁人可就提交仲裁双方在仲裁协议书中提出的所有问题和证据进行审理和做出裁决。普通法诉讼则不然，法院在一定的令状之下只能就一定的问题和证据进行审理，如要合并则必须符合共同诉讼权的要求。这样，仲裁人比起法官和陪审团来说，就能更为全面地解决争执双方所存在的问题。当社区里的争端往往反映出超出争端本身而且影响到社区秩序的十分复杂的多重社会关系时，仲裁裁决显然更符合社区利益的需要。反过来，仲裁这种非正式的甚至在法律上不可强制履行的解决争端的方式在当时之所以能行之有效，则是得力于社区的影响力。当争执双方自愿选择了这种有利于维护社区秩序的仲裁方式，一旦公开违背承诺而不接受裁决的话，誓必在社区内造成很坏的印象，不利于他们在这个社区内继续与邻里相处。因此，1680年以前康涅狄格法院记录中提到的仲裁很少，布鲁斯·曼认为其所以少的原因可以解释为仲裁裁决大都成功了，没有人不服从裁决当然也就无须再诉诸法院。[7] (p105)
不过，曼发现这种非正式的仲裁方式在进入18世纪后出现了正规化的倾向，因为康涅狄格的社区在世纪之交发生了很大的变化。1686年以前建立的25个镇全是由集体移民的居民组成的，而1686～1734年建立的29个镇中只有6个是由这样的移民组成的，其他的则是由土地投机买卖过程中零零散散到来的移民建立起来的。后一类移民不是因宗教歧见而被迫迁徙的同一个教会的会友，也不是原本属于同一个村落的村民。他们是为自己和家人的生计而来，而且在一开始并不是一个已经存在的社区的共同成员，所以他们也就不具备集体移民所具有的社区意识或者说集体观念。不仅如此，世纪之交人口的增加和对外迁移使得老社区的凝聚力也一天天削弱。康涅狄格殖民地的人口在1670～1700年间翻了1倍，人口密度增加了50％。从父辈手中得不到足够土地的后代不得不外迁或者弃农经商，他们对于自己出生的社区当然也不会有父辈一样的认同感。这样一来，原本是建立在社区成员彼此之间的信任和对社区秩序的共同关注之上的仲裁，也不得不发生变化，即走向正规化和法律化。[7] (p110～111)
对于有强烈社区意识的居民来说，仲裁裁决在法律上的不可强制履行本不是个问题，他们相互之间的信任和对社区秩序的顾忌使他们在履行裁决上一言九鼎。然而，这种社区成员之间的信任和顾忌现在都削弱了。同样值得注意的是，市场经济的扩张使很多争端超出了社区的范围。据曼的统计，在1700年后半个世纪的时间里，康涅狄格仲裁案中双方来自同一个镇或同一个家庭在所有仲裁案中所占的比例，由17世纪的几乎100％下降到了57％。这样，要保证仲裁裁决得以履行就不能只靠双方的自觉，而要有某种行之有效的正规手段。康涅狄格人在仲裁正规化上走出的第一步是在仲裁协议上从口头承诺走向书面文约。当他们发现书面文约还不能保证裁决的履行时，又要求在提交仲裁时以条件债券作保。书面文约和条件债券作保早在1个世纪以前就已在英国的仲裁中被采用，但在康涅狄格直到17世纪末才见之于仲裁程序中。到1730年，在仲裁中用于作保的条件债券又为期票所取代。这倒是殖民地的一大发明。比起条件债券来说，期票作保的最大好处在于给了仲裁人保证裁决得以履行的手段。以条件债券作保的争执双方在提交仲裁时是由他们彼此直接交换条件债券，仲裁人并不握有这些债券，所以也缺乏使争执双方服从裁决的杠杆。期票作保则不然，争执双方在提交仲裁时须将各自的期票交给仲裁人，后者在裁决得到履行时可将期票还给争执双方；否则，期票就将被全部交给在裁决中获胜的一方。这就使仲裁人掌握了对是否履行裁决可以产生直接影响的手段。不难看出，期票作保改变了仲裁：原本只能靠自己在社区里的社会威望对争执双方加以规劝的仲裁人，现在手头有了凭期票支持的权力；原本从头到尾都是自觉自愿的仲裁程序，现在只是在一开始提交仲裁时是自愿的，到结尾时已变成强制性的了。显然，仲裁正在走向正规化。[7] (p111～117)
需要指出的是，在康涅狄格的仲裁走向正规化的过程中，商人起了相当重要的作用。他们虽然在地理上往往相距遥远，但在传统上则由于共同的利益和目标而形成了他们自己的社区，而且有他们自己处理相互关系的快捷方式。在英国，商人习惯法就是与普通法相脱离而适应商人特殊需要的一套法律，它把商业问题交给商人自己来裁决。英属北美殖民地不存在支持商人习惯法的机制，于是殖民地商人选择了仲裁来快速解决他们彼此之间的纠纷，使商业往来不至于被延误。他们之所以做此选择是因为他们在提交仲裁时可以由自己决定仲裁的问题，而且商人社区直到18世纪中叶都有足够的社区利害关系使他们相信裁决在没有强制履行机制的情况下也会被照办不误。然而，1740年以后粮食价格的上涨使得康涅狄格市场经济的发展大大加速，结果使当地的商人社区发生了很大的变化。由于出口猛增，新商人愈来愈多。他们和老商人之间并不存在过去那种建立在长期生意往来之上的社区感或者说共同利益观。结果，一向行之有效的商业仲裁碰到了麻烦。1700～1753年因仲裁失败而见之于请愿书上的商业仲裁案只有2起，到1754～1774年增加到了25起。正是在这种传统仲裁方式不能适应市场经济扩展带来的变化的情况下，商人竭力推动康涅狄格议会于1753年通过了英属北美殖民地第一部有关仲裁的立法，使仲裁走上了法律化的道路。这项立法规定，争执双方可以要求在法院命令的名义下提交仲裁，也就是说提交仲裁和遵从裁决都是以法院命令为根据。这样一来，不服从裁决就会以藐视法庭论处。更重要的是，仲裁人须将他们的裁决报县法院，后者则可授予判决执行令状，以备任何一方不服从时用于强制执行仲裁裁决。此外，质押执行令状也成为使仲裁进一步法律化的重要方式。所谓质押执行令状，就是在提交仲裁时由争执双方在本地治安法官面前表态承认裁决，并从治安法官手中获得执行令状，然后交给仲裁人作为质押。1753年以后，提交仲裁的双方常常要求治安法官作为仲裁人，请律师提供咨询和在仲裁中代为陈词，而且在仲裁听证会上要宣誓后才能作证。如此种种的做法使得仲裁愈来愈像司法程序，采用法律手段来保证仲裁的顺利进行也就不再被引以为怪了。[7] (p123～132)
戴维·科尼格对1629～1692年马萨诸塞殖民地埃塞克斯县的研究同样发现，地方仲裁作为这个县的乡镇“解决冲突最重要和经常使用的方法之一”，在17世纪后期遭遇困难。不过，后来仲裁在埃塞克斯县的发展和在康涅狄格有所不同，它被边缘化了。1649年以前，埃塞克斯县没有一起仲裁案因失败而要到县法院来寻求法律上的解决办法，但此后因仲裁失败而诉诸法院的则愈来愈多。到1672～1692年，县法院要审理45起因仲裁失败而引起的讼案。正如科尼格所言，“仲裁的失败是地方社区的失败……”人口的增加和市场经济的扩大使得埃塞克斯县第二代的居民不再像上一代那样关注社区和谐。他们当中有愈来愈多的人意识到仲裁已不再能适应其需要，因为它既不确定又不准确。相比之下，法院传票所产生的作用要确定得多，没有人能不理会，无故不到庭就等于败诉。在准确性上，仲裁也无法和法律诉讼相比。1679年商人马修·法林顿在仲裁中获胜，砖匠亨利·斯泰西依照裁决应向法林顿交付砖和5英镑现金。可是裁决既没有说给多少砖，也没有说给什么样的砖，而只是说法林顿可得到9拱砖窑中斯泰西已取出后剩下的砖。5英镑现金是以新英格兰的货币支付还是以英国货币支付，裁决也未做规定。当法林顿因为这些问题拒绝接受裁决时，他反而被斯泰西告上了法庭。尽管马萨诸塞当时的普通法诉讼程序中使用的令状制度远不如英国的正规，但是比起仲裁来说在审理和判决上要准确得多。结果，马萨诸塞人以法律诉讼取代了仲裁，他们宁可依赖“县级司法体系作为马萨诸塞统一和单一的权力之源的重要社会功能”[6] (p108～116)。
威廉·奥法特对特拉华河流域贵格会殖民地的研究也发现，仲裁处于边缘地位。不过，仲裁在这一带不是从最初的成功走向了衰落，而是从一开始就不适合特拉华河流域的社区。其实，当地法院为了防止仲裁裁决在法律上无法强制履行可能带来的问题，曾试图由法官委托仲裁，并承诺此后在法院上确认裁决。不仅如此，宾夕法尼亚还在每个县法院设立3个“维护和平官”作为官方仲裁人，他们做出的仲裁裁决在法律上具有约束力。尽管殖民地司法当局在鼓励仲裁上做了如此之多的努力，但是1680～1710年只有35起案件，即所有结案案件的2％，被提交仲裁。奥法特认为，这样低的仲裁比例也许不能完全代表仲裁的实际发生频率，不过它确实说明官方仲裁是“特拉华河流域解决法律争端的一个无足轻重的特点”。除了这种低利用率以外，当地的仲裁还存在高失败率，也就是说仲裁案中有41％需要进一步要求法院强制执行。奥法特对此做出的解释是：“低利用率和高失败率的原因在于特拉华河流域的多元性。”这个地区虽然在贵格会教友治下，但贵格会教友并不占居民的多数。事实上，贵格会在宗教上的包容性使得特拉华河流域在宗教多样性上成了其他英属北美殖民地望尘莫及的一个地区。这样，在特拉华河流域从来就没有形成过如新英格兰清教社区或者商业社区那样具有统一性的社区。依靠强大社区凝聚力来履行自愿协定的仲裁在这里自然也就难以发挥作用。[12] (p7～8，46，112～114)
七
综上所述，由于市场经济的初步发展而在殖民地法律中出现的上述早期现代化趋势，使法律与地方社区的关系发生了深刻的变化。法律不再像以前那样受到各个地方社区彼此不同的集体利益和个人关系的个别性的过多左右，因此也不再像过去那样常常因时因地而发生变化乃至没有多少准则可言，现在它要处理的是在日益扩展的市场经济下各个社区都要面对的超越个别社区的愈来愈具有一般性的问题，因此需要有普遍适用的法律程序和标准。可以说，以适应市场经济的初步发展为前提的殖民地法律的早期现代化，其实就是要摆脱过去的随意性，去寻求法律的确定性。只有这样，英属北美殖民地初生的市场经济才能一步步走上正轨，建立起能维持其运作的制度化的秩序。显然，陪审团在民事诉讼中所起作用的弱化、法庭答辩从以事实为主向以法律为主的转变、普通法令状制度的逐步健全、专业律师人员的出现和增加、仲裁制度的正规化或边缘化，无一不是意味着法律与地方社区的个别性渐行渐远，也无一不是反映了法律确定性的加强。尽管殖民地法律早期现代化的这些趋势并不是在所有的英属北美殖民地都同样发生了，也不是在它们发生的地方都达到了同样的程度，而且总的来说所达到的程度还比较有限，但是这些早期现代化趋势确实为殖民地市场经济的稳定发展提供了一定的法律保证。从长远来看，寻求和增强法律的确定性是美国资本主义市场经济的制度建设在其整个历史发展过程中不可缺少的一步。因此，英属北美殖民地法律所发生的变化应该是美国法律史上内容相当丰富而且需要深入探讨的一章。
不过，殖民地法律在美国资本主义经济发展史上占有重要的地位，并不等于我们可以将它和19世纪美国法律的发展等而视之，殖民地法律的早期现代化和赫斯特等人所说的美国现代法律也不可同日而语。这不仅仅是因为它们发生在美国历史上两个不同的时代，而且是因为这种时代差异使得殖民地法律的早期现代化和19世纪美国现代法律的发展所要解决的中心问题存在很大的差别，我们绝不能像汤姆林斯那样因为强调其间的历史连续性而将它们浑为一谈。简言之，如果说殖民地法律的早期现代化所要解决的中心问题是前面所说的法律的确定性，即建立相对稳定的程序、规范和秩序，使人们在市场活动中有法可依，对市场经济树立信心，那么19世纪的美国现代法律所要解决的中心问题则不再限于法律的确定性，而是重在法律的创造性，也就是说要从既定法律在稳定市场经济的同时对它的进一步发展所形成的束缚中解放出来，使美国经济增长不只是稳定、有序、守成式的静态发展，而且是生气勃勃、有所突破、不断创新的动态发展。早在1956年，赫斯特在其经典之作《19世纪美国的法律和自由的条件》中就提出了他有关19世纪法律的著名论点：“……释放个人的创造性能量才是占统治地位的价值观。在法律管制或强制可以促使释放更多个人或团体能量的地方，我们毫不迟疑地赞成使用法律。”[3] (p7)霍维茨在他获班克罗夫特奖的大作《1780～1860年美国法律的变化》中指出，美国的法官们在19世纪对普通法采取了工具主义的态度，即不再像过去那样仅仅去发现被视为固定不变的法律原则，而是会根据自己对社会经济发展需要的理解在判决中去创造新的法律原则，从而在保证经济发展上扮演了创造新法的立法者的角色。在他看来，“19世纪的法律与18世纪的法律相比，最引人注目的区别，就是普通法法官在引导社会变革所起中心作用上所达到的程度”[5] (p1)。美国政治学家斯蒂芬·斯科罗尼克在他的名著《建设新的美国国家》中甚至称19世纪美国的国家为“法院和政党的国家”，因为在立法和行政部门由于分权和制衡无法协调整个国家机器的运作时，“司法部门不仅帮助规定了政府内部活动的关系，它还帮助确定了国家和社会的关系……这方面最引人注目的就是以行政手段促进经济发展流产后所留下的政府真空为19世纪的法院所填补的方式”[56] (p27)。诚然，过去半个多世纪以来美国学术界这些名家经典是有忽略殖民地法律的不当之处和其他一些局限性，但是它们对19世纪美国法律主要作用的洞察至今仍是入木三分，使我们在充分肯定英属北美殖民地法律出现的早期现代化趋势及其与此后美国法律发展的连续性的同时，不能不注意到历史发展的阶段性。因此，我们既不应该像庞德和赫斯特那样将殖民地时代排除在美国法律发展史之外，也不应该不承认它毕竟是和19世纪有很大区别的一个初期阶段。只有这样，我们才能把殖民地法律史摆在一个适当的位置上。
注释：
①美国最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经称法律为能反映我们自己和其他所有人生活的“魔镜”。参见：Kermit Hall, The Magic Mirror: Law in American History. New York: Oxford University Press, 1989, p. 3.
②Guy v. Kirkham, 3 NHCCR 9, 17～18, NHCCF I( 1713) . Cited from Bruce H. Mann, Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Connecticut. Chapel Hill, North Carolina, 1987, p. 22.
③Nathaniel Collins to George Denison, 23 May 1711, in Collins v. Fearman, NLCCF 178. Cited from Bruce H. Mann, Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Conneticut. Chapel Hill, North Carolina, 1987, p. 35.
④威廉·纳尔逊和莫顿·霍尔也论述了陪审团作用的弱化，但他们认为是发生在美国革命之后。见William E. Nelson, Americanization of the Common Law, 1780～1860. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977, chaps. 1, 2, 9; Morton J. Horwitz, Transformation of American Law, 1780～1860. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977, chaps. 1, 3, 5.
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