| 明清史 |
浅议古代罗马法
郝际陶
【专题名称】世界史
【专 题 号】K5
【复印期号】1998年09期
【原文出处】《东北师大学报：哲社版》(长春)1998年04期第74～79页
【作者简介】郝际陶 东北师大世界古典文明史研究所 长春 130024
【关 键 词】古代/罗马法/十二表法
罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称罗马法。法律是人类文明和社会文化的一个重要因素。历史上有中华法系、印度法系、阿拉伯法系、大陆法系和英美法系等，罗马法只是其中之一。罗马的成文法从公元前450年的十二表法起到565年查士丁尼时代收集校订整理出一部法律文库，历经1016年。罗马法的重要特别之处在于，自十人立法委员会制定十二表法始，罗马法就是人定法而不是神意法。罗马法重实际而不专尚理论。当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法常常舍弃理论的要求而致力于满足实际的需要。
从十二表法说起
罗马共和国建立以后，2个执政官各自都有绝对的imperium权。这是一种授予部队统帅权和解释、履行法律的行政大权。因而，在罗马，它政治上庄重的中心不是放在立法机关而是实施法律。
从法律上讲，罗马元老院是纯咨询机构。然而，公民大会从一开始就令那富有者比穷人的投票权多。况且，执政官的候选人是由元老院自其自己的等级中推荐给公民大会的。公民大会确实有执行法律、宣战媾和的功能，大概还负责审判，但元老院成员以其至高特权和财富控制了所有这一切事务的投票。
这种表面与实际之间的巨大鸿沟，是由罗马人生活中早已持续影响了几百年的一个最重要的因素造成的。这就是被护民制。罗马社会由大权在握的保护人和他们的依附者被护民构成。被护民是自由人。被护民竭尽全力帮助他的保护人去争取公务的成功和进一步的利益；反过来，保护人关照他的被护民私事并给他金融和法律的支持。
被护民是世袭的，它也受感觉和情绪的强烈支配。公元前5世纪中叶的法律谴责、诅咒对自己的被护民有欺诈行为的任何保护人。当然，被护民制并不是靠法律制裁而实施的。但它具有从长期而广泛受尊重的习惯获得的、无形的、半宗教式的强大威力。保护人与被保护民之间的这种关系，反映了罗马社会的基本分划，它从罗马共和国一开始或更早就存在于贵族和平民之间。贵族的权力不仅在于他们有被护民，而且体现在他们因习惯而神圣起来的实际上的垄断，对世袭的宗教权，包括主要崇拜的管理权和求神的权力的垄断，并控制同样具有宗教特色的法律和历法。
这些贵族只占罗马公民总数的不足1/10。其余的广大居民（除了大量奴隶）平民与贵族在政治和社会方面的巨大差异，是罗马早期社会史的突出特色。平民完全被排斥于有影响的权位之外。这是那较有权势且富有的平民最痛恨之处。作为个人，他的财产等级足以够任高官资格。所以，他们就经常领导平民抗议运动。这种情况下，罗马人通过连续的社会改革或革命，尽力使无权平民阶级的少数上层人物攀上了高位。
但是，在早期共和国的内部冲突中，当少数杰出的上层平民仅为被排斥于高官之外而沮丧时，其余大量平民的权利正处在“自由”社会等级的最底层。农业上的大灾难，使大量的平民陷入令人绝望的债务困境。古代世界的所有债务法，利率都非常高，其严厉令人毛骨悚然，罗马亦不例外。最糟的是，一个人如果不能偿还债务，就只好以人身作抵押，因拖欠而成为“戴脚镣的人”或“受禁锢的人”。他不是一个准确意义上的奴隶，但他们的地位实际上与奴隶非常相象，是世代为其债主役使的奴仆或囚犯，几乎无望重获失去的自由。在共和国的第一个世纪，债务是一个至关重要的灾难性大问题。国家权威的不公和债务法的专横厉行，使平民的义愤和不平达到了沸点。但是，贵族的统治又不能没有平民。因为他们需要有足够财产资格的人当兵。他们不可或缺的这种意识，促使平民诉诸集体的抗议。他们的抗议采取了撤出的形式。即从罗马公社“退出”，确确实实地离开。这种有组织的集体的讨价还价行动，实际上在国中又造成了一个暂时的国，国家被一分为二。更有甚者，据载在共和国之头2个多世纪，平民如此撤出了不止5次。贵族为防止国家和军队分裂，只好答应了平民的主要要求。从而产生了代表平民利益的保民官，顾名思义，他们有责任对任何国家官员的行为进行调解，以保护平民免遭处死、逮捕或骚扰，包括被其债主带走等。保民官成了平民的保卫者。他们的权利不来自任何法律，他们不是国家的官吏。他们的权力来自平民的誓言。为保证他们的神圣不可侵犯，任何违背誓言的人，都要受到诅咒并处死。
公元前471年，国家权威被迫同意建立一个特别的平民议会(conci-lium plebis)。它的成员是清一色的平民。但是平民大会不是罗马国家的官方组织。差不多2个世纪以后，它的规章才有了与法律同等的效力。
所有这一切都是在饥谨、瘟疫和数敌骚扰的边境战事的情况下进行的。在此多灾多患危难之际，平民是悲苦和战争首当其冲的受害者。他们比任何人都更感到失望和不满。他们认为，他们至今所得到的每个权益都仅仅是形式上的，对改善他们的社会和经济惨状基本上并无实际意义。
从法律上讲，他们还没有真正认识到他们该如何斗争。因为法律还没有写下来，还在由祭司团(pontifices)诠释法，况且时下的祭司们全都是贵族。这是平民进一步斗争要求的主要之点。这些要求如此强烈，以至在公元前451年，迫使暂停正式任命执政官。以Appius Claudius为主席的十位贵族组成的十人立法委员会(decemviri)受命编写法律集，经公民大会通过并公布施行。因为这是前所未有的事物，为了让大家都能看见，把它们刻在了立于广场(Forum)的十二块板上，此即十二表法。
贵族认识到应该采取这一步是受了希腊思想的启示。但它不是一个希腊式的法律，而是个各种不完整规定的嵌合物。十二表法残存的节录和改编本，为我们提供了研究公元前5世纪罗马的最珍贵的资料。它们属于民法，涉及罗马公民的权利和责任、此公民与彼公民之间的关系，在几个世纪中，是罗马唯一的法律。法典的内容形成了一个广泛的原则和微小的细节奇特的混合体，既有私法、公法和刑法，又有公共卫生到个人安全诸事的规定。
即使从传至今日的有些现代化的拉丁文本中，也能很清楚地看到，当初制定并写下其格言式的短句的人们是多么努力而务实的思想家。他们能够以简明扼要而准确精炼到几乎无懈可击的语言表达自己，已全面拥有无与伦比的准确的法律定义天才。这是罗马人对人类的最大贡献。十二表法对后世的影响是无法估量的。高卢人入侵后，它们一度销声匿迹。随后面貌一新而又保持原汁原味地复出。一个又一个世纪，它一直是每个罗马公民的必修课。
它对已经存在的习惯法的最主要的规矩作了无关紧要的补充和修订，公布了更有社会意义和迄今为止仅为贵族所知的引起争论的规则，使之成为可以有章可循的法规。在如此相对来说较早的发展阶段的人们能够如此清楚地将法律与宗教区别开来，其法律的产生不依神灵，不靠一个半个的立法家，象世界上其他地方的先行者那样，而是从公正、平等出发，尽管有限，但已很不了起。法典中也令人惊异地显示出其早熟而明晰的契约与财产的概念。在法典中，还保留了对虐待其被护民的保护人处死的惩罚。罗马早年的婚姻保护每个丈夫的夫权(manus)。赋予他以一家之长与其子女之父同样的权力对待其妻。但据法典的认可，丈夫的权威有所削弱。法典规定，其妻在达到25岁以后，可以拥有自己的财产。根据法典，母亲也无权继承其未留遗嘱的儿子的财产。然而，除了这类官方的限制，还享有习惯上的母权，它更受尊重更有影响。例如，对她年幼的孩子们的教养是母亲的权力。当然，男人挂在嘴上的话更多地强调妇女在家中的地位和责任。但她们确实享有比同期的希腊妇女自由得多的生活和社会条件。
法典也保护罗马公民的资本权。它确认只有唯一一个法庭可以听证资本责任案。判死刑由公民大会负责。凶神恶煞般的债务法也未充分缓解。只不过增加了法庭对债务人的决议必须在30天后生效，债权人必须给他们吃饱并不许用镣铐锁住他们。但是尚不清楚，在他采取暴力行动之前，是否总有法庭决议。毕竟存在着严酷的事实，最终债务人还是要被他的债权人带走，作永久的奴仆。法表所反映的已经存在的社会困苦的事实，表明其距离所期望的氛围差得很远。而当人看到成文的全部规章条款时，会感到令人不寒而栗的法律效力。
虽然传说极尽夸张渲染之能事，为十人立法委员会罩上了殚精竭虑的光环，然而，他们没能赢得平民的称许。公元前449年平民再次上了山。在他们的压力下经调节，公元前449和447年的法律条款确实有利于平民。
公元前366年，较低等级的平民也可以任国家新设的官职大法官(p-raetor)。“城市大法官”负法律和其它民事责任。每年，罗马国家宣布高级官吏的任命时，惯常要发布敕令，宣布任职者要遵循的主要政策。在这些敕令中，大法官的敕令由于其法律职责，在私法的发展中有特殊重要意义。最后，甚至比十二表法更举足轻重。大法官也只是运用已有效力的规则而不是建立新的章法。但是实际上，为适应日益复杂的社会，他们的敕令形成了大量新的规章。
公元前304年，公布了法律起诉程序指南。以前这种知识一直为贵族祭司团垄断。这一事件，招致保守人士的强烈反对，造成危险的紧张局势。公元前300年公布的法律给了公民就任何官方作出的资本判决上诉(provocatio)的权利。同期的另一个措施是要求半数的祭司团成员为平民。
公元前298年，最后一次Sammnite战争爆发，持续了八年，服役军中的平民，同其前辈一样，国产荒芜，陷入沉重的债务。他们不得安宁。紧随而来的骚动自然十分严重，以致（公元前287年）不得不根据宪法任命Quintus Hortensius为独裁者暂时处理紧急事态。Hortensius通过了一项对平民有利的具有宪法性质的法律。它使平民会议作出的决议无须公民大会或元老院的同意便具有法律效力，可以施之于全国，对贵族、平民都一样。平民要求了150年的这项权利终于得到了承认。等级之间的长期斗争终于结束。
从受压迫的平民的立场来看，保民官从政府的持异议者变成了顺从者，表明等级间的斗争虽然形式上平民是赢家，但在其它重要方面却是输了。此后，穷人就更难得到实惠了。亲政府的保民官唯元老院之命是从地行使他们的否决权。元老院也乐于利用他们来达到自己的目的。这不仅可以保持追随他们的平民的低下地位，而且可以防止野心勃勃的国家官吏无法控制。
Polybius在公元前2世纪回顾时，谈到保持了好几百年的罗马国家抛开一切问题的内部均衡的非凡成就。他写到，这一切都有赖于罗马的体制，它们彼此自动平衡及立法机关、执行和审判之间，互相检查的制度。这种平衡，为每一个成功的需要，扮演经验主义和实用主义的角色。罗马人民高度保守的个性决定了这一切。这在贵族和平民都一样。他们的整个社会基本上都依靠被护民制和古老的传统及服从权威、集体和共同体的习惯。这套制度以其卓有成效而经受住了实际考验。尽管它有明显的不足，却使罗马能够以给人深刻印象的统一阵线面对不共戴天的敌人。
公元前253年，第一位平民出身的大祭司(pontifex maximus)Titus Coruncanius倡导承认他的学生为其法律顾问，也承认了其他一般的公众参与这种实践。51年前的改革公布了审判程序，打破了先前祭司团对这项知识的垄断，使解释阐明法律有了必要。现在，Coruncanius开始训练能够胜任罗马法理学家(iurisprudentes)的一流人才。他们常常以劝告者、顾问、教师作家和公众人物的身份在各方面施展其法律影响，评议大法官和其他官员及法官，以多种手段保护个别公民的权利，答复(responsa prudentium)提交他们关注的法律问题。对这些棘手的难题，最好的法理学家会根据僵硬律条灵活作答。罗马人的法庭决议上也混有他们的标志。经过许多年，在世俗法庭上，法律规则不该仅由负责法律事务的公共官员们的专断行为所定的观念已经确立。况且他们又很可能是没有学习过法的人。所以，法理学家参与审理、判决，发挥其无可替代的作用。法庭内外，他们都必须自问非正规行为和日常生活中发生的事暗示着什么，一般情况下该如何处理。然后，根据这些作出的结论为行动准则。他们这些行之有效并逐渐为公众认可的准则，是罗马文明悠久成就之一。
这些法理学家，不作辩护者、律师，而与任何案例的具体结果分离，就使他们的态度高于任何党派偏见。他们从习惯、先例、经验出发行事。这种客观现实性，同他们前后的罗马法律精英一样，有时并不总能意识到受到他们所属的寡头集团的感情、态度和目的的局限。这就是为什么罗马法涉及维护私人财产的规则如此多的原因。无论如何，正是这些法理学家直接、间接地构筑了庄严的罗马法大厦的主体。他们对十二表法、其他法规及大法官敕令的解释、修正和发挥，他们对以前从未被系统地阐述过的许多习惯法所作阐述，将罗马法以往的成就推进到无以数计的极至。法理学家们因而连续多少代都是罗马法的中心人物。他们在那时所努力创造出来的生活方式，一直为西方世界所遵循。
公元前242年罗马设立外务大法官(praetor peregrinus)。他的工作是负责涉及非罗马人的法律诉讼。新的外务大法官位，反映了罗马走出了以前非世界性的局限，开始放眼世界。
新官职的设立，在很大程度上对源于罗马的最强力有效的一种思想的演化作出了贡献，这就是“万民法”(ius gentium)的形成。万民法在发展的过程中历经各种变化，含义也有不同。但一直延续至今。公元前3世纪后期和2世纪期间，这个词初具雏形时，它的意义局限于对公民和非公民同样适用的罗马法。也就是说，新的外务大法官要负责的公民和非公民两方面的事务。他的办事机构和万民法这个概念，都有助于推动罗马与其他国家间商业、社会和政治关系的发展、演变。
其他古代国家虽然也同样想到仅仅为其公民订立便于应用的成文法，但是却从未顾及他们的商人的利益，为之立一个哪怕是简陋的方便实用的法典。此外，自古希腊时代以来，城邦间已经用签定特别协约来保护商业利益的需要。罗马人没有直接照搬希腊人的东西，但是也在某种程度上沿着同样的轨迹前进。它将半公民权授予其臣属国民，即授予其经商和通婚权(commercium,conubium)。现在，外务大法官职权范围逐渐扩大，许多涉及婚姻、身份、继承的问题，关于买卖、雇主、佣工服务的合同事宜越来越多地牵涉到非公民。他们甚至可能根本连半公民权都没有。这些都要作法律定义解说。
后世的法理学家将强制性实施的力量归于万民法。在采用这一概念时，他们力图使法典原则建立在能被广泛接受的基础之上。结果，久而久之，万民法被上升到了哲学上的“自然法”思想，成为可以行之于世界各地的一套戒律。万民法使罗马法具有了比其他任何所曾存在过的法律更近乎放之四海而皆准的地位，显示了他们社会组织方面杰出的才能。罗马的法理学家们大胆地准备提供判断，不是为他们自己，而是为了解决面临的每一个具体问题，调整理论与实践之间细微的不平衡，两者兼顾，取得最好的效果。况且，大部分判断在经过了多少世纪以后，都从未被怀疑或抛弃。绝大多数判断甚至从未被再修改过。因为它从一开始就是用无可替代精确明晰的语言表达出来的深思熟虑的结果。除了他们丰富的法理，罗马法比希腊法律系统在精确性和实质两方面都更高明。
罗马法的影响
西方国家及其影响所及之处，其法律系统要么基于罗马法，要么基于英式法（或称盎格鲁－诺曼底式法，Anglo-Norman）。英式法并非完全独立于罗马法。12世纪，法典(Corpus Iuris)成了世俗精神生活的焦点。就如扔入湖中的石子，罗马法知识传遍了欧洲。1150年，Vacarius在英格兰的牛津教授罗马法。一百年后，Braction完成了《论英格兰之法律与习惯》(De Legibus et Cosuetudinibus Angliae)。这部以拉丁文写就的大部头的英式法，在方式和实质内容上并没有远离罗马法。此后，英式法在方法和题材方面，确实与罗马法大相径庭了。法官的背景变了，不再是训练有素的牧师，而是一些在国王宫庭中当差的新人；也不再学罗马法。他们主要学习通常为法文的年鉴和白话的报告。从爱德华一世到亨利八世，逐渐积累起习惯法的主体。从文艺复兴和宗教改革以来，尽管对罗马法没有正式接纳，但它对习惯法的影响却从未被排除。
罗马法与英式法的区别是显而易见的。但双方的律师和历史家们都必须了解罗马法。在苏格兰和欧洲大陆，它是直指现代法基础的问题，它是必要的借鉴。
法典文库：国法大全(Corpus Iuris Civilis)
公元527年，查士丁尼在君士坦丁堡登基为皇帝。机遇和才能成就了他的事业。在那个皇帝为官僚机器头领的时代，皇帝既是立法者又是解释者。他挽救并改变了罗马法文库。在法律上，他靠大臣Tribonian的天才。Trbonian是一位热情聪慧的行政官员。他对法律造诣颇深。他的名气、威望和华美的语言风格，使他堪当古典传统的继承者。
如今所见的查士丁尼和Tribonian挽救下来的法典文库有三大卷，统称《国法大全》或《民法大全》(Corpus Iuris Civilis)。
关于国法(Civil)和习惯法问题，Civil在此意为“公民的或与公民有关的”，这需要以罗马人来理解。拉丁文的公民一词为Civis，形容词为Civilis。亨利八世设民法钦定讲席。罗马法的专家和教授们被称为民法家(Civilians)。以罗马法为基础的法律系统被视为国法系统。英式法，也被叫做习惯法。
国法(ius civile)只是法中的一部分，专适于一邦，与适于全体人民的(ius gentium)部分相对。即法典中原自法规、法令和法官们发言的部分与基本行政布告，特别是城市长官的敕令形成的法律部分之别。在翻译时，把ius civile译为国法。
罗马法：《新敕令》、《修正法典》和《法学说精粹》(Novels,C-odex,Digest)
三大部头的罗马法典实际上是四本书。《法学概要》与《法学说精粹》合在一起，还有《修正法典》和《新敕令》。其中《法学说精粹》最大，《法理概要》最小，仅是《法学说精粹》的二十分之一。《新敕令》本非查士丁尼庞大计划中的原有部分。《新敕令》是皇帝的新敕令，成于他的法典编辑工作结束之后。这些敕令多为希腊文本，其中有不少是与《法学说精粹》、《新敕令》、《修正法典》不同的新发明新规章。如婚姻法完全是基督教式的集篡。现存《新敕令》主要由私人收集而成。它包括查士丁尼的后继者们的法律。查士丁尼本人可能曾打算过搞一个官方的集本，但终未付诸实施。
Codex（《修正法典》）常被误解为code（法典）。其实最好使用拉丁原文，即Codex。
另一个问题是，在拉丁文中，帝国法律文书的专有名词为constit-utio，源于动词constituere，意为决定或建立。后代的律师们因而称皇帝的决定为constitutions。但这个英文词的现代意义太强，已不同于昔日的意义。帝国的敕令为utterances。查士丁尼的《修正法典》就是帝国的敕令。
现所见《修正法典》是其第二版。第一版没有保存下来。它本是编委会工作的阶段成果。这个编委会的主席是Cappadocia的约翰。Tri-bonian是编委之一。这个编委会于528年2月13日开始运作。一年多后，529年4月7日第一版编出。这个成果得益于前人的收集工作。两项来自私人，Diocletian(284～305)时的Codex Gregrianus和Codex Hermogeni-anus。其中涵盖了196～294年间的敕令。另一项是官方集本Codex The-odosianus,Theodosius Ⅱ编定的，完成于438年。约翰的编委会必须把上述文本与438年以后的查士丁尼时代的敕令综合为一。《法理概要》中所保留下来的关于《修正法典》的参考资料就在已失的第一版中。
第二次编辑是在《法学说精粹》和《法理概要》之后，于534年11月16日颁布。新的帝国敕令，特别是五十条决定，在排解古典法的争议方面已超过约翰的第一版。这项工作是由Tribonian本人领导的《法学说精粹》编委会完成的。《修正法典》Justinians第二版的颁布标志了一个伟大工作的结束。《新敕令》尽管仍存在，但是私人所为。
《法学说精粹》或Pandects是最大部头的部分。它保存了古典成文法律文献。书中的每一件事都早于查士丁尼时代三百年以上。《法学说精粹》中约40%的内容取自Ulpian。Pandects是希腊文。标明这部书内容庞大展示一切事，也许可用另一个已经演变为英文词的Encyclopaedia（百科全书）来翻译它。《法学说精粹》一词源自动词Digerere，按标题分配之意。信手翻到书中某页，立刻就会看到按标题排列组合的内容精心地标着法官的名字和原作的标题及卷号。因而实际上《法学说精粹》是一本文选精粹。整本书未加任何评论，只是整理或缩写选录文本，偶尔有校勘。查士丁尼认可了这种更改或如他所称的增补。本世纪初，有人过分夸大了这种更改的程度。
《法学说精粹》中共计有432个标题，分为五十卷。《法学说精粹》所反映的只是意大利本土的情况。当528年查士丁尼为《修正法典》定下规矩时，甚或到530年他在五十条决定中开始处理争议时，是否就已决定为以后的法典编撰备下资料，我们尚不清楚。总之，他在530年12月15日任命了一个以Tribonian为首的编委会。其成员有身为大臣的Co-nstantinus，首都的两位教授Theophilus和Cratinus；来自贝鲁特大法学院的两位教授Dorotheus和Aantolius。此外是十一位大法官。一共十六位杰出人士。三年后，533年12月16日，拉丁文的ConstitutioTana敕令宣称《法学说精粹》完工并自12月30日实施。
这项工程的迅速竣工令人吃惊。有三百万行的文字要读过，其量相当于今日所见《法学说精粹》的二十倍。帝国首脑讲到，读这些书就象在学海搏击。编委们象以色列人逃过时刻企图吞掉他们的大海一样。百年前，Theodosius曾计划做这件事，但他放弃了。后来者没有被这个庞大的项目吓住。关键在于查士丁尼对荣誉的苛求和Tribonian对法律的献身与天才的管理之结合。
整个Corpus Iuris可以称为法典吗？否。查士丁尼和Tribonian的成就在于收集整理出了一个法律文库。词仍是原来的词，只是有校订和整理。欧洲接受了罗马法并不能理解为一部法典的被接受。反之，对一个社会，一部现成的法律文库是不易回绝的礼物。
研究罗马法的指南：《法理概要》
一代又一代的律师们，把查士丁尼的《法理概要》(Institutes)作为学习法律的入门书。这本小小的基本的罗马法著作是学习和研究全部罗马法的关键和指南。在某种意义上可以说它是有史以来最重要的法律文书。在世界上众多有影响著作的书单上绝不可能没有它的名字。《法理概要》成于君士坦丁堡(Constantinople)。它的编定者们宣称，他们借鉴了过去1400年的法律史。至今，它仍是任何一位兢兢业业的律师之基本读物。《法理概要》可直译为序言或基本原则。
《法理概要》于533年11月21日颁布。初稿由两位高级法学教授Th-eophilus和Dorotheus各完成一半。Tribonia是主编。他通读并润色敲定了全稿。Theophilus后来又完成了较长些的该书的希腊文本Paraphr-ase。《法理概要》在资料和体例上得益于2世纪的法官Gaius，还有Ma-rcian、Florentinus、Ulpian和Paul的著作可鉴用。他们不专囿于《法理概要》，也用了Gaius的日常法和其它古典评论。
《法理概要》开创了一种俯瞰法律全貌的道路。它的线条很简单。以三分法开始。全部法分为人、事、行三部分。三大块之下有进一步分的细目、次目。次第连贯，首尾相应。如：人法下分自由人和奴隶，独立的人和依附者；独立的人又分为保护人、监护人和完全自主的人。《法理概要》为学生们提供了一个网络。一旦掌握了它，运用之妙，存乎一心。
【专 题 号】K5
【复印期号】1998年09期
【原文出处】《东北师大学报：哲社版》(长春)1998年04期第74～79页
【作者简介】郝际陶 东北师大世界古典文明史研究所 长春 130024
| 【内容提要】 | 罗马法的巨大历史影响及其生命力为其它各法系所不及。罗马法的重要特点在于，自十人立法委员会制定十二表法始，到查士丁尼时代收集校订整理出一部法律文库，罗马法就是人定法而不是神意法。罗马法重实际而不专尚理论。罗马人高度保守的个性决定了这一切。尽管这套制度有明显的不足，却以其卓有成效而经受住了实际考验。使罗马能够以给人深刻印象的统一阵线面对不共戴天的敌人。 |
从十二表法说起
罗马共和国建立以后，2个执政官各自都有绝对的imperium权。这是一种授予部队统帅权和解释、履行法律的行政大权。因而，在罗马，它政治上庄重的中心不是放在立法机关而是实施法律。
从法律上讲，罗马元老院是纯咨询机构。然而，公民大会从一开始就令那富有者比穷人的投票权多。况且，执政官的候选人是由元老院自其自己的等级中推荐给公民大会的。公民大会确实有执行法律、宣战媾和的功能，大概还负责审判，但元老院成员以其至高特权和财富控制了所有这一切事务的投票。
这种表面与实际之间的巨大鸿沟，是由罗马人生活中早已持续影响了几百年的一个最重要的因素造成的。这就是被护民制。罗马社会由大权在握的保护人和他们的依附者被护民构成。被护民是自由人。被护民竭尽全力帮助他的保护人去争取公务的成功和进一步的利益；反过来，保护人关照他的被护民私事并给他金融和法律的支持。
被护民是世袭的，它也受感觉和情绪的强烈支配。公元前5世纪中叶的法律谴责、诅咒对自己的被护民有欺诈行为的任何保护人。当然，被护民制并不是靠法律制裁而实施的。但它具有从长期而广泛受尊重的习惯获得的、无形的、半宗教式的强大威力。保护人与被保护民之间的这种关系，反映了罗马社会的基本分划，它从罗马共和国一开始或更早就存在于贵族和平民之间。贵族的权力不仅在于他们有被护民，而且体现在他们因习惯而神圣起来的实际上的垄断，对世袭的宗教权，包括主要崇拜的管理权和求神的权力的垄断，并控制同样具有宗教特色的法律和历法。
这些贵族只占罗马公民总数的不足1/10。其余的广大居民（除了大量奴隶）平民与贵族在政治和社会方面的巨大差异，是罗马早期社会史的突出特色。平民完全被排斥于有影响的权位之外。这是那较有权势且富有的平民最痛恨之处。作为个人，他的财产等级足以够任高官资格。所以，他们就经常领导平民抗议运动。这种情况下，罗马人通过连续的社会改革或革命，尽力使无权平民阶级的少数上层人物攀上了高位。
但是，在早期共和国的内部冲突中，当少数杰出的上层平民仅为被排斥于高官之外而沮丧时，其余大量平民的权利正处在“自由”社会等级的最底层。农业上的大灾难，使大量的平民陷入令人绝望的债务困境。古代世界的所有债务法，利率都非常高，其严厉令人毛骨悚然，罗马亦不例外。最糟的是，一个人如果不能偿还债务，就只好以人身作抵押，因拖欠而成为“戴脚镣的人”或“受禁锢的人”。他不是一个准确意义上的奴隶，但他们的地位实际上与奴隶非常相象，是世代为其债主役使的奴仆或囚犯，几乎无望重获失去的自由。在共和国的第一个世纪，债务是一个至关重要的灾难性大问题。国家权威的不公和债务法的专横厉行，使平民的义愤和不平达到了沸点。但是，贵族的统治又不能没有平民。因为他们需要有足够财产资格的人当兵。他们不可或缺的这种意识，促使平民诉诸集体的抗议。他们的抗议采取了撤出的形式。即从罗马公社“退出”，确确实实地离开。这种有组织的集体的讨价还价行动，实际上在国中又造成了一个暂时的国，国家被一分为二。更有甚者，据载在共和国之头2个多世纪，平民如此撤出了不止5次。贵族为防止国家和军队分裂，只好答应了平民的主要要求。从而产生了代表平民利益的保民官，顾名思义，他们有责任对任何国家官员的行为进行调解，以保护平民免遭处死、逮捕或骚扰，包括被其债主带走等。保民官成了平民的保卫者。他们的权利不来自任何法律，他们不是国家的官吏。他们的权力来自平民的誓言。为保证他们的神圣不可侵犯，任何违背誓言的人，都要受到诅咒并处死。
公元前471年，国家权威被迫同意建立一个特别的平民议会(conci-lium plebis)。它的成员是清一色的平民。但是平民大会不是罗马国家的官方组织。差不多2个世纪以后，它的规章才有了与法律同等的效力。
所有这一切都是在饥谨、瘟疫和数敌骚扰的边境战事的情况下进行的。在此多灾多患危难之际，平民是悲苦和战争首当其冲的受害者。他们比任何人都更感到失望和不满。他们认为，他们至今所得到的每个权益都仅仅是形式上的，对改善他们的社会和经济惨状基本上并无实际意义。
从法律上讲，他们还没有真正认识到他们该如何斗争。因为法律还没有写下来，还在由祭司团(pontifices)诠释法，况且时下的祭司们全都是贵族。这是平民进一步斗争要求的主要之点。这些要求如此强烈，以至在公元前451年，迫使暂停正式任命执政官。以Appius Claudius为主席的十位贵族组成的十人立法委员会(decemviri)受命编写法律集，经公民大会通过并公布施行。因为这是前所未有的事物，为了让大家都能看见，把它们刻在了立于广场(Forum)的十二块板上，此即十二表法。
贵族认识到应该采取这一步是受了希腊思想的启示。但它不是一个希腊式的法律，而是个各种不完整规定的嵌合物。十二表法残存的节录和改编本，为我们提供了研究公元前5世纪罗马的最珍贵的资料。它们属于民法，涉及罗马公民的权利和责任、此公民与彼公民之间的关系，在几个世纪中，是罗马唯一的法律。法典的内容形成了一个广泛的原则和微小的细节奇特的混合体，既有私法、公法和刑法，又有公共卫生到个人安全诸事的规定。
即使从传至今日的有些现代化的拉丁文本中，也能很清楚地看到，当初制定并写下其格言式的短句的人们是多么努力而务实的思想家。他们能够以简明扼要而准确精炼到几乎无懈可击的语言表达自己，已全面拥有无与伦比的准确的法律定义天才。这是罗马人对人类的最大贡献。十二表法对后世的影响是无法估量的。高卢人入侵后，它们一度销声匿迹。随后面貌一新而又保持原汁原味地复出。一个又一个世纪，它一直是每个罗马公民的必修课。
它对已经存在的习惯法的最主要的规矩作了无关紧要的补充和修订，公布了更有社会意义和迄今为止仅为贵族所知的引起争论的规则，使之成为可以有章可循的法规。在如此相对来说较早的发展阶段的人们能够如此清楚地将法律与宗教区别开来，其法律的产生不依神灵，不靠一个半个的立法家，象世界上其他地方的先行者那样，而是从公正、平等出发，尽管有限，但已很不了起。法典中也令人惊异地显示出其早熟而明晰的契约与财产的概念。在法典中，还保留了对虐待其被护民的保护人处死的惩罚。罗马早年的婚姻保护每个丈夫的夫权(manus)。赋予他以一家之长与其子女之父同样的权力对待其妻。但据法典的认可，丈夫的权威有所削弱。法典规定，其妻在达到25岁以后，可以拥有自己的财产。根据法典，母亲也无权继承其未留遗嘱的儿子的财产。然而，除了这类官方的限制，还享有习惯上的母权，它更受尊重更有影响。例如，对她年幼的孩子们的教养是母亲的权力。当然，男人挂在嘴上的话更多地强调妇女在家中的地位和责任。但她们确实享有比同期的希腊妇女自由得多的生活和社会条件。
法典也保护罗马公民的资本权。它确认只有唯一一个法庭可以听证资本责任案。判死刑由公民大会负责。凶神恶煞般的债务法也未充分缓解。只不过增加了法庭对债务人的决议必须在30天后生效，债权人必须给他们吃饱并不许用镣铐锁住他们。但是尚不清楚，在他采取暴力行动之前，是否总有法庭决议。毕竟存在着严酷的事实，最终债务人还是要被他的债权人带走，作永久的奴仆。法表所反映的已经存在的社会困苦的事实，表明其距离所期望的氛围差得很远。而当人看到成文的全部规章条款时，会感到令人不寒而栗的法律效力。
虽然传说极尽夸张渲染之能事，为十人立法委员会罩上了殚精竭虑的光环，然而，他们没能赢得平民的称许。公元前449年平民再次上了山。在他们的压力下经调节，公元前449和447年的法律条款确实有利于平民。
公元前366年，较低等级的平民也可以任国家新设的官职大法官(p-raetor)。“城市大法官”负法律和其它民事责任。每年，罗马国家宣布高级官吏的任命时，惯常要发布敕令，宣布任职者要遵循的主要政策。在这些敕令中，大法官的敕令由于其法律职责，在私法的发展中有特殊重要意义。最后，甚至比十二表法更举足轻重。大法官也只是运用已有效力的规则而不是建立新的章法。但是实际上，为适应日益复杂的社会，他们的敕令形成了大量新的规章。
公元前304年，公布了法律起诉程序指南。以前这种知识一直为贵族祭司团垄断。这一事件，招致保守人士的强烈反对，造成危险的紧张局势。公元前300年公布的法律给了公民就任何官方作出的资本判决上诉(provocatio)的权利。同期的另一个措施是要求半数的祭司团成员为平民。
公元前298年，最后一次Sammnite战争爆发，持续了八年，服役军中的平民，同其前辈一样，国产荒芜，陷入沉重的债务。他们不得安宁。紧随而来的骚动自然十分严重，以致（公元前287年）不得不根据宪法任命Quintus Hortensius为独裁者暂时处理紧急事态。Hortensius通过了一项对平民有利的具有宪法性质的法律。它使平民会议作出的决议无须公民大会或元老院的同意便具有法律效力，可以施之于全国，对贵族、平民都一样。平民要求了150年的这项权利终于得到了承认。等级之间的长期斗争终于结束。
从受压迫的平民的立场来看，保民官从政府的持异议者变成了顺从者，表明等级间的斗争虽然形式上平民是赢家，但在其它重要方面却是输了。此后，穷人就更难得到实惠了。亲政府的保民官唯元老院之命是从地行使他们的否决权。元老院也乐于利用他们来达到自己的目的。这不仅可以保持追随他们的平民的低下地位，而且可以防止野心勃勃的国家官吏无法控制。
Polybius在公元前2世纪回顾时，谈到保持了好几百年的罗马国家抛开一切问题的内部均衡的非凡成就。他写到，这一切都有赖于罗马的体制，它们彼此自动平衡及立法机关、执行和审判之间，互相检查的制度。这种平衡，为每一个成功的需要，扮演经验主义和实用主义的角色。罗马人民高度保守的个性决定了这一切。这在贵族和平民都一样。他们的整个社会基本上都依靠被护民制和古老的传统及服从权威、集体和共同体的习惯。这套制度以其卓有成效而经受住了实际考验。尽管它有明显的不足，却使罗马能够以给人深刻印象的统一阵线面对不共戴天的敌人。
公元前253年，第一位平民出身的大祭司(pontifex maximus)Titus Coruncanius倡导承认他的学生为其法律顾问，也承认了其他一般的公众参与这种实践。51年前的改革公布了审判程序，打破了先前祭司团对这项知识的垄断，使解释阐明法律有了必要。现在，Coruncanius开始训练能够胜任罗马法理学家(iurisprudentes)的一流人才。他们常常以劝告者、顾问、教师作家和公众人物的身份在各方面施展其法律影响，评议大法官和其他官员及法官，以多种手段保护个别公民的权利，答复(responsa prudentium)提交他们关注的法律问题。对这些棘手的难题，最好的法理学家会根据僵硬律条灵活作答。罗马人的法庭决议上也混有他们的标志。经过许多年，在世俗法庭上，法律规则不该仅由负责法律事务的公共官员们的专断行为所定的观念已经确立。况且他们又很可能是没有学习过法的人。所以，法理学家参与审理、判决，发挥其无可替代的作用。法庭内外，他们都必须自问非正规行为和日常生活中发生的事暗示着什么，一般情况下该如何处理。然后，根据这些作出的结论为行动准则。他们这些行之有效并逐渐为公众认可的准则，是罗马文明悠久成就之一。
这些法理学家，不作辩护者、律师，而与任何案例的具体结果分离，就使他们的态度高于任何党派偏见。他们从习惯、先例、经验出发行事。这种客观现实性，同他们前后的罗马法律精英一样，有时并不总能意识到受到他们所属的寡头集团的感情、态度和目的的局限。这就是为什么罗马法涉及维护私人财产的规则如此多的原因。无论如何，正是这些法理学家直接、间接地构筑了庄严的罗马法大厦的主体。他们对十二表法、其他法规及大法官敕令的解释、修正和发挥，他们对以前从未被系统地阐述过的许多习惯法所作阐述，将罗马法以往的成就推进到无以数计的极至。法理学家们因而连续多少代都是罗马法的中心人物。他们在那时所努力创造出来的生活方式，一直为西方世界所遵循。
公元前242年罗马设立外务大法官(praetor peregrinus)。他的工作是负责涉及非罗马人的法律诉讼。新的外务大法官位，反映了罗马走出了以前非世界性的局限，开始放眼世界。
新官职的设立，在很大程度上对源于罗马的最强力有效的一种思想的演化作出了贡献，这就是“万民法”(ius gentium)的形成。万民法在发展的过程中历经各种变化，含义也有不同。但一直延续至今。公元前3世纪后期和2世纪期间，这个词初具雏形时，它的意义局限于对公民和非公民同样适用的罗马法。也就是说，新的外务大法官要负责的公民和非公民两方面的事务。他的办事机构和万民法这个概念，都有助于推动罗马与其他国家间商业、社会和政治关系的发展、演变。
其他古代国家虽然也同样想到仅仅为其公民订立便于应用的成文法，但是却从未顾及他们的商人的利益，为之立一个哪怕是简陋的方便实用的法典。此外，自古希腊时代以来，城邦间已经用签定特别协约来保护商业利益的需要。罗马人没有直接照搬希腊人的东西，但是也在某种程度上沿着同样的轨迹前进。它将半公民权授予其臣属国民，即授予其经商和通婚权(commercium,conubium)。现在，外务大法官职权范围逐渐扩大，许多涉及婚姻、身份、继承的问题，关于买卖、雇主、佣工服务的合同事宜越来越多地牵涉到非公民。他们甚至可能根本连半公民权都没有。这些都要作法律定义解说。
后世的法理学家将强制性实施的力量归于万民法。在采用这一概念时，他们力图使法典原则建立在能被广泛接受的基础之上。结果，久而久之，万民法被上升到了哲学上的“自然法”思想，成为可以行之于世界各地的一套戒律。万民法使罗马法具有了比其他任何所曾存在过的法律更近乎放之四海而皆准的地位，显示了他们社会组织方面杰出的才能。罗马的法理学家们大胆地准备提供判断，不是为他们自己，而是为了解决面临的每一个具体问题，调整理论与实践之间细微的不平衡，两者兼顾，取得最好的效果。况且，大部分判断在经过了多少世纪以后，都从未被怀疑或抛弃。绝大多数判断甚至从未被再修改过。因为它从一开始就是用无可替代精确明晰的语言表达出来的深思熟虑的结果。除了他们丰富的法理，罗马法比希腊法律系统在精确性和实质两方面都更高明。
罗马法的影响
西方国家及其影响所及之处，其法律系统要么基于罗马法，要么基于英式法（或称盎格鲁－诺曼底式法，Anglo-Norman）。英式法并非完全独立于罗马法。12世纪，法典(Corpus Iuris)成了世俗精神生活的焦点。就如扔入湖中的石子，罗马法知识传遍了欧洲。1150年，Vacarius在英格兰的牛津教授罗马法。一百年后，Braction完成了《论英格兰之法律与习惯》(De Legibus et Cosuetudinibus Angliae)。这部以拉丁文写就的大部头的英式法，在方式和实质内容上并没有远离罗马法。此后，英式法在方法和题材方面，确实与罗马法大相径庭了。法官的背景变了，不再是训练有素的牧师，而是一些在国王宫庭中当差的新人；也不再学罗马法。他们主要学习通常为法文的年鉴和白话的报告。从爱德华一世到亨利八世，逐渐积累起习惯法的主体。从文艺复兴和宗教改革以来，尽管对罗马法没有正式接纳，但它对习惯法的影响却从未被排除。
罗马法与英式法的区别是显而易见的。但双方的律师和历史家们都必须了解罗马法。在苏格兰和欧洲大陆，它是直指现代法基础的问题，它是必要的借鉴。
法典文库：国法大全(Corpus Iuris Civilis)
公元527年，查士丁尼在君士坦丁堡登基为皇帝。机遇和才能成就了他的事业。在那个皇帝为官僚机器头领的时代，皇帝既是立法者又是解释者。他挽救并改变了罗马法文库。在法律上，他靠大臣Tribonian的天才。Trbonian是一位热情聪慧的行政官员。他对法律造诣颇深。他的名气、威望和华美的语言风格，使他堪当古典传统的继承者。
如今所见的查士丁尼和Tribonian挽救下来的法典文库有三大卷，统称《国法大全》或《民法大全》(Corpus Iuris Civilis)。
关于国法(Civil)和习惯法问题，Civil在此意为“公民的或与公民有关的”，这需要以罗马人来理解。拉丁文的公民一词为Civis，形容词为Civilis。亨利八世设民法钦定讲席。罗马法的专家和教授们被称为民法家(Civilians)。以罗马法为基础的法律系统被视为国法系统。英式法，也被叫做习惯法。
国法(ius civile)只是法中的一部分，专适于一邦，与适于全体人民的(ius gentium)部分相对。即法典中原自法规、法令和法官们发言的部分与基本行政布告，特别是城市长官的敕令形成的法律部分之别。在翻译时，把ius civile译为国法。
罗马法：《新敕令》、《修正法典》和《法学说精粹》(Novels,C-odex,Digest)
三大部头的罗马法典实际上是四本书。《法学概要》与《法学说精粹》合在一起，还有《修正法典》和《新敕令》。其中《法学说精粹》最大，《法理概要》最小，仅是《法学说精粹》的二十分之一。《新敕令》本非查士丁尼庞大计划中的原有部分。《新敕令》是皇帝的新敕令，成于他的法典编辑工作结束之后。这些敕令多为希腊文本，其中有不少是与《法学说精粹》、《新敕令》、《修正法典》不同的新发明新规章。如婚姻法完全是基督教式的集篡。现存《新敕令》主要由私人收集而成。它包括查士丁尼的后继者们的法律。查士丁尼本人可能曾打算过搞一个官方的集本，但终未付诸实施。
Codex（《修正法典》）常被误解为code（法典）。其实最好使用拉丁原文，即Codex。
另一个问题是，在拉丁文中，帝国法律文书的专有名词为constit-utio，源于动词constituere，意为决定或建立。后代的律师们因而称皇帝的决定为constitutions。但这个英文词的现代意义太强，已不同于昔日的意义。帝国的敕令为utterances。查士丁尼的《修正法典》就是帝国的敕令。
现所见《修正法典》是其第二版。第一版没有保存下来。它本是编委会工作的阶段成果。这个编委会的主席是Cappadocia的约翰。Tri-bonian是编委之一。这个编委会于528年2月13日开始运作。一年多后，529年4月7日第一版编出。这个成果得益于前人的收集工作。两项来自私人，Diocletian(284～305)时的Codex Gregrianus和Codex Hermogeni-anus。其中涵盖了196～294年间的敕令。另一项是官方集本Codex The-odosianus,Theodosius Ⅱ编定的，完成于438年。约翰的编委会必须把上述文本与438年以后的查士丁尼时代的敕令综合为一。《法理概要》中所保留下来的关于《修正法典》的参考资料就在已失的第一版中。
第二次编辑是在《法学说精粹》和《法理概要》之后，于534年11月16日颁布。新的帝国敕令，特别是五十条决定，在排解古典法的争议方面已超过约翰的第一版。这项工作是由Tribonian本人领导的《法学说精粹》编委会完成的。《修正法典》Justinians第二版的颁布标志了一个伟大工作的结束。《新敕令》尽管仍存在，但是私人所为。
《法学说精粹》或Pandects是最大部头的部分。它保存了古典成文法律文献。书中的每一件事都早于查士丁尼时代三百年以上。《法学说精粹》中约40%的内容取自Ulpian。Pandects是希腊文。标明这部书内容庞大展示一切事，也许可用另一个已经演变为英文词的Encyclopaedia（百科全书）来翻译它。《法学说精粹》一词源自动词Digerere，按标题分配之意。信手翻到书中某页，立刻就会看到按标题排列组合的内容精心地标着法官的名字和原作的标题及卷号。因而实际上《法学说精粹》是一本文选精粹。整本书未加任何评论，只是整理或缩写选录文本，偶尔有校勘。查士丁尼认可了这种更改或如他所称的增补。本世纪初，有人过分夸大了这种更改的程度。
《法学说精粹》中共计有432个标题，分为五十卷。《法学说精粹》所反映的只是意大利本土的情况。当528年查士丁尼为《修正法典》定下规矩时，甚或到530年他在五十条决定中开始处理争议时，是否就已决定为以后的法典编撰备下资料，我们尚不清楚。总之，他在530年12月15日任命了一个以Tribonian为首的编委会。其成员有身为大臣的Co-nstantinus，首都的两位教授Theophilus和Cratinus；来自贝鲁特大法学院的两位教授Dorotheus和Aantolius。此外是十一位大法官。一共十六位杰出人士。三年后，533年12月16日，拉丁文的ConstitutioTana敕令宣称《法学说精粹》完工并自12月30日实施。
这项工程的迅速竣工令人吃惊。有三百万行的文字要读过，其量相当于今日所见《法学说精粹》的二十倍。帝国首脑讲到，读这些书就象在学海搏击。编委们象以色列人逃过时刻企图吞掉他们的大海一样。百年前，Theodosius曾计划做这件事，但他放弃了。后来者没有被这个庞大的项目吓住。关键在于查士丁尼对荣誉的苛求和Tribonian对法律的献身与天才的管理之结合。
整个Corpus Iuris可以称为法典吗？否。查士丁尼和Tribonian的成就在于收集整理出了一个法律文库。词仍是原来的词，只是有校订和整理。欧洲接受了罗马法并不能理解为一部法典的被接受。反之，对一个社会，一部现成的法律文库是不易回绝的礼物。
研究罗马法的指南：《法理概要》
一代又一代的律师们，把查士丁尼的《法理概要》(Institutes)作为学习法律的入门书。这本小小的基本的罗马法著作是学习和研究全部罗马法的关键和指南。在某种意义上可以说它是有史以来最重要的法律文书。在世界上众多有影响著作的书单上绝不可能没有它的名字。《法理概要》成于君士坦丁堡(Constantinople)。它的编定者们宣称，他们借鉴了过去1400年的法律史。至今，它仍是任何一位兢兢业业的律师之基本读物。《法理概要》可直译为序言或基本原则。
《法理概要》于533年11月21日颁布。初稿由两位高级法学教授Th-eophilus和Dorotheus各完成一半。Tribonia是主编。他通读并润色敲定了全稿。Theophilus后来又完成了较长些的该书的希腊文本Paraphr-ase。《法理概要》在资料和体例上得益于2世纪的法官Gaius，还有Ma-rcian、Florentinus、Ulpian和Paul的著作可鉴用。他们不专囿于《法理概要》，也用了Gaius的日常法和其它古典评论。
《法理概要》开创了一种俯瞰法律全貌的道路。它的线条很简单。以三分法开始。全部法分为人、事、行三部分。三大块之下有进一步分的细目、次目。次第连贯，首尾相应。如：人法下分自由人和奴隶，独立的人和依附者；独立的人又分为保护人、监护人和完全自主的人。《法理概要》为学生们提供了一个网络。一旦掌握了它，运用之妙，存乎一心。
|