| 明清史 |
清代法制史研究路径探析
——以黄宗智著《清代的法律、社会与文化》为中心
王洪兵/张思
【专题名称】明清史
【专 题 号】K24
【复印期号】2004年06期
【原文出处】《史学月刊》(开封)2004年08期第95～102页
【英文标题】An Analysis of Researches in Qing’s Legal History
WANG Hong-bing ZHANG Si
（CCSH，Nankai University，Tianjin 300071，China）
【作者简介】王洪兵，张思，南开大学 中国社会史研究中心，天津 300071
王洪兵（1978— ），男，山东五莲人，南开大学社会史研究中心硕士研究生，从事华北地域社会史研究；
张思（1957— ），男，重庆人，南开大学中国社会史研究中心副教授，文学博士，主要从事中国近现代史和华北区域社会史研究。
【日 期】2004-01-09
【关 键 词】清代/基层社会/法律秩序/第三领域Qing Dynasty/local society/legal order/third-realm justice
[中图分类号]DF092=49 [文献标识码]A [文章编号]0583-0214（2004）08-0095-08
法制史研究历来是中国法学界关注的重要领域之一，但是在以往的研究中问题意识缺乏，学界关注的多是法律制度的演变及其源流，忽视制度背后的社会经济因素和社会文化心理结构。这一方面是由于历史学与社会理论的结合相当生疏，研究方法单一，多学科结合的优势没有得到充分的发挥，因此，历史学的“理论转向”和社会科学的“历史转向”模糊其界限。[1]（p22）从狭隘的学科本位意识走向开放的问题意识，实现经济史、法制史、社会史多种学科资源的综合利用，成为当前法制史研究的努力方向。另一方面，对中国古代法律档案史料挖掘、整理和利用程度的不足，也影响了法制史研究路径的拓宽。对于以上问题的有效解决，也许更加有利于真实地把握中国传统社会法秩序的关键特征。
美国加利福尼亚大学洛杉矶分校历史系教授黄宗智所著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书，正是在这样的学术背景中问世的，该书对上述问题做了有益的尝试。另外，由于此书关涉到中国传统法律秩序的一些关键性问题，激起了法史学界对相关问题的广泛论争。
一 理论的建构及其陷阱
近代以来，中国法制史研究颇受近代西方法律思想的影响，例如，黑格尔将中国传统法律看做是实体性的工具主义的而非西方式的理性的形式主义的[2]（p127～130），这一思想代表了西方学界的大致观点，并为相当多的中国学者所接受。在这种思想的影响下，中国法制史研究中形成了一个怪圈：如果遵循西方理论的路径，显然会陷入“西方中心主义”的陷阱，如果主张中国不同于西方，又可能陷入“中国中心主义”的误区，中国法制史的研究无疑或多或少地受到这种“非彼即此”的话语结构的影响。
黄宗智利用自己对乡村社会经济史研究的经验（注：关于乡村社会经济史的研究参见黄宗智：《近代华北农村的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年；黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年。），转而从法制史的角度考察清代基层社会的法秩序。在研究过程中，黄宗智有意识地遵循了“从经验研究出发到理论，然后再返回到经验发现”的认识方法[3]（p102），希图以此突破“中国中心观”或“西方中心观”的理论陷阱，实现中国史研究理论的“本土化”建构。
黄宗智对清代基层社会法秩序的研究还有一个深刻的学术背景，即80年代以来“市民社会”观念的兴起和对“公共领域”理念的讨论。（注：关于“公共领域”和“市民社会”的讨论，参见邓正来、[美]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社2002年；王新生：《市民社会论》，广西人民出版社2003年；邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》，载《中国社会科学季刊》（香港），1993年5月；朱英：《关于中国市民社会的几点商榷意见》，载《中国社会科学季刊》（香港），1994年5月。）黄宗智关于中国法制史的理论建构在很大程度上是对上述理论思潮的回应，他认为“国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造”[4]（p120）。在理论建构的过程中，黄宗智批判了哈贝马斯的国家与社会二分的观念和设域于国家与社会之间的三分观念，与此同时，他又批判性借鉴了哈贝马斯的“公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域”[5]（p126）的观点，“依照在国家与社会之间存在一个两方都参与其间的区域的模式进行思考”[4]（p429），并将这一理论应用到中国法制史的研究中，试图通过对清代民事纠纷解决途径的考察来描绘一个中国式的“公共领域”图景。
黄宗智虽然身处西方社会理论的背景，但是，跳出“西方中心主义”或偏颇的“中国中心主义”，一直是其学术创新的努力方向。在对清代民事审判与民间调解的实证研究中。黄宗智提出了“第三领域”的概念，以此质疑那种从西方社会历史经验中抽绎出来的以二元观念研究中国历史的理论范式。那么什么是“第三领域”呢？黄宗智主张用三分的观念来考察清代民事纠纷的处理体系，即村社宗族的调解、州县官府的审判以及官方与民间的互动所形成的“第三领域”。其实，在前著《华北的小农经济与社会变迁》一书中，黄宗智早已注意到对清代基层社会结构的考察。他认为，清政权下的社会政治结构是一个“牵涉国家、土绅和村庄三方面关系的三角结构，而非主要由国家和士绅间权力转移的改变所塑造的二元结构”[6]（p229），这一观点也许就是“第三领域”理论的萌芽或前身。
黄宗智对清代基层社会法秩序考察所用的资料主要是清代四川巴县、顺天府宝坻县以及台湾淡水——新竹县的部分民事诉讼档案。通过对档案资料的挖掘，黄宗智发现：在清代官方话语中，民间诉讼是不应当有的，即使有也应当以道德说教的方式由宗族、村社或亲邻调解解决。如果民间调解不成，当事人一方就可能诉诸官府，但是，此时民间调解不但没有停止，反而更加紧锣密鼓地进行。州县官依据诉讼程序会对当事人提出的诉讼做出批词，这种批词反映了州县官对案件的基本意见以及诉讼继续进行下去的可能结果，批词会影响当事人对自我利益得失的考虑，从而有利于促成民间调解的完成。黄宗智将这种既不同于非正式的民间调解，又不同于官方正式审判，而是由双方互动产生的司法空间称作“第三领域”（注：关于“第三领域”的具体情况参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》第五章。）。
黄宗智“第三领域”概念的提出，其主旨是建构一个“价值中立”[4]（p429）的理论范畴。“第三领域”与国家或社会都有明显的界标，国家和社会同时对“第三领域”发生作用，但它又不会融合于任何一方，而是始终保持自身的特性。黄宗智理论建构的目的是力图避免使中国史的研究成为验证西方社会理论的“他者”，但是，“第三领域”的概念脱胎于哈贝马斯的“公共领域”的原始构想，其理论提出之时就已经预设了国家与社会的二元对立。如果没有二元对立模式的预设，那么第三领域中所谓的国家与社会的互动也就成了无源之水。由此看来，在理论架构的过程中，无论是标榜中国与西方的同质性还是标榜中国的本土化。在其背后都隐藏着一个以西方为标准的价值判断。那么，黄宗智努力追寻的“第三领域”在传统中国社会中到底有没有其存在的可能呢？
黄宗智在寻求新的理论概念时并没有超越西方学术话语的“二元对立”观，他在对清代民事纠纷的考察中过分强调了民事调解和官方审判的差异：民间调解主要是以“人情”为准，以“妥协”和“息争”为目的，而官方审判则是由州县官依据《大清律例》做出明确的“胜负判决”。[7]（p77）这种官方与民间的二元对立观正是西方国家与社会二元观的中国变种，而“第三领域”的理论是在民间调解与官方审判的互动中产生的，其立论的基础显然有悖于作者超越“国家/社会”二元模式的初衷。中国学者梁治平揭露了黄宗智的这一困境，他指出，黄宗智“抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念”[8]（P47）。
梁治平从中国传统法秩序中民间法和国家法之间界线模糊的角度，对黄宗智的“第三领域”理论提出了批驳。在梁治平看来，官府在民事案件的审判过程中并不以各种“民间法”为主，更不会在审判过程中受其约束，但事实上，如果民间法不违背国家法的原则，官方的审判常将其决定建立在民间的“规约、惯例和约定”上面。[9]（p19）另外，民间法和国家法之间界线的模糊还导致了两者之间缺乏必要的张力，因此由两者互动产生的“第三领域”也缺失了生成的基础。从而，梁治平认为中国传统的法秩序既不是二元的也不是三元的，而是一种“比较无论二元模式还是三元模式都不相同而且更加复杂的关系模式”[9]（p20）。梁治平将这一模式称为“习惯法”的秩序空间。
黄宗智对“第三领域”的理论建构，其目的是超越西方的社会历史经验，实现社会理论以及概念解释的“本土化”，但是，杨念群认为“中国传统地方与国家的同构关系使其功能与理念的结构区分互为渗透”[10]（p116）。在杨念群看来，黄宗智用“国家”与“社会”这样界线清晰的二元对立概念解释中国社会和历史的方法有生搬硬套之嫌。
杨念群的观点代表了相当一部分学者的意见，早在20世纪初梁漱溟就指出，中国传统的国家与社会的概念并没有明确的区分，两者之间的界限是相当模糊的，这与“海通以后新输入的观念”不同。[11]（p166）杨善华和刘小京在探讨宗族在中国农村社会结构中的作用时将中国传统的社会结构看作是“家国同理同构”[12]，家族将国家与农民联结成一个整体而非两个相互对立冲突的部分。与以上学者的观点有所不同，张思从国家与社会之间功能的和谐而非冲突的角度看待两者的关系，他认为“国家和社会两者共有一个维持全社会安定的实质的目的，相互结合成连续的、非间断的秩序空间格局”[13]（P38）。
二 法律的表达与实践：关于“情、理、法”
黄宗智是通过对清代民事纠纷解决的实证考察来建构其理论的，他在研究中发现，“清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的，官方的表达和法律制度的实际运作，既矛盾又统一”[7]（重版代序）。黄宗智的研究工作在很大程度上是澄清法律制度上官方表达和实际运作的真正关系。其实，瞿同祖在其代表作《中国法律与中国社会》中早已经指出：“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。”[14]（导论）由此看来，对法律“表达与实践”的背离的考察是法史学界历来关注的一个重要问题，而黄宗智又将这一问题明确地提出并加以深入论证。他认为考察中国传统法律时，不能只根据官方表达或单纯的法律实践来把握清代基层社会法秩序，“只有两者兼顾才能把握历史真实”[7]（英文版前言）。清代法律制度的“官方表达与实际操作的背离”是黄宗智把握清代法秩序的一个突破口，这在他对清代社会秩序的各个环节的考察中都有所体现。
在诉讼意识方面，“无讼”或者“厌讼”一直是中国传统法律文化的道德价值取向，是实现大同理想的价值标准。如果将“无讼观”放到意识形态上来考察，大致可以看到这样一种图景：在清代官方思想的表达中，国家的统治手段是仁政，皇帝和地方官是儒家的仁人君子，各级官员凭自身道德的优越性感化子民，使民众无争无讼，和睦相处。日本学者寺田浩明比较认同这种观点，他认为“皇帝以下的官僚制按道德教养的多寡分为高低不等的官阶，制度上的前提是官阶越居上的官员就越通晓‘情理’”[15]（p129）。根据这种理想的规划，良民一般是不会涉讼的，涉讼的人多半是受讼师唆使误入歧途，另外，州县官们处理民间词讼主要是靠说服当事者来平息争讼，而不是依据律例进行判决。
对于以上现象黄宗智提出了自己的问题，在清代的司法审判中，“县官是不是偏向道德训诫而非法律条文，在审理民事案件时他是否是更像一个调停者，而不像一个法官？[7]（P1）从法律制度“表达与实践的背离”的角度出发，黄宗智看到的却是不同于传统表达的另一幅图景：在清代，民事案件占了县衙处理案件总数的大约三分之一，诉讼当事人上法庭有自己的利益考虑，县衙处理纠纷采取的是一种非此即彼的模式，“要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法办事”[7]（重版代序），就像汪辉祖在《学治臆说》中所说的那样，“盖听断以法，而调处以情”。
在清代的法律秩序中“表达与实践的背离”是如何具体显现的呢？黄宗智采取了三分的方法对清代法律秩序予以考察，即民间调解、官方审判以及由两者互动而形成的“第三领域”的司法空间。
在黄宗智看来，“民间调解制度所最关心的是在一个朝夕相处、紧密组织起来的社区内维护族人和邻里之间和睦的关系。它的主要方法是妥协互让，一般也考虑法律和社区的是非观念”[7]（p60）。他强调，在民间调解的实际运行中天理人情起了很大的作用，不过这里的“情理”和儒家所赋予的意义并不相同，“人情的主要实践含义是维持人们之间关系的和谐，而理所关心的则是世俗和常识意义上的是非对错”[7]（p65）。黄宗智一方面强调“情理”在民间调解中的重要作用，另一方面又认为国法在民间调解中也占有重要的位置，国法为纠纷的和解妥协提供了一个基本的框架，在民间纠纷的处理过程中，国法可能成为双方“谈判的底线”[7]（p67），影响着纠纷处理的最终方向。
黄宗智认为在清代的官方审判中也存在着“表达与实践的背离”。在官方表达方面，“县官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官，他像皇帝一样，在地方上行使着绝对和不可分割的权力，在处理民事纠纷时他更明显地可以独断专行”。但是在司法审判的实际运行当中，“县官又处在一个严密组织起来的官僚系统的底层，这个官僚体系有着一整套行为则例和报告审查制度”，[7]（p17）因此，在官方审判中，最稳妥的办法就是尽量按律例断案。在黄宗智看来，道理、实情和律例三者在清代的正式司法审判中都起指导作用，所不同的是三者之中律例的地位最高，县官虽然可以居间调停，但不可超越律例的界限，必须严格按照律例办案。
关于律例在清代司法实践中是否得到严格执行，法史学界的认识差异较大，相当多的学者与黄宗智的意见一致，认为州县官判案时，《大清律例》是严格得到遵守的。有的学者原则上并不反对黄宗智“依法判案”的观点，但是他们从律例运用的具体规程上予以区别，例如，何勤华认为，在清代的司法审判过程中有律先引律，无律时引例，律例俱无时按类推比照，以例破律或者改律等等。[16]由于民事案件的处理原则相当模糊，因此形成了各种意见不一的观点。那思陆的观点代表了大部分学者的意见，与何勤华的观点相似，他不是将律例与情理问题对立起来，而是将之区别为程序运用时的先后问题，即“堂断须引律例，律例未规定时依情理断之”[17]（p259）。有的学者认为，与民事案件相比刑事案件的处理相当明晰，“必须遵从现行的律令”[18]（p459）。台湾学者陶希圣从风俗和伦理的角度考察民事案件的解决，他认为民事案件“大抵是依据案中的具体情节，参考当地风俗习惯，而折衷于伦理观念与伦理规范，亦就是准情酌理而判定罪刑”[19]（p122）。朱勇的观点与陶希圣有契合之处，他注重中国司法审判制度的宗法性，在他看来，“中国传统司法注重依法断案”，“但在司法实践中，审判官更注意追求法律外的公正，追求依据天理、人情、伦理秩序所产生的‘宗法性’公正”[20]（p405）。
与中国学者的研究有所差异，日本学者滋贺秀三在考察清代民事审判秩序时，采取了西方学术界的制度分类的方法，将中国法文化放在与欧洲法文化对极的位置上。在他看来，在欧洲的法和诉讼中“判定”是极为重要的，判定一经做出便不可更改，这就是西方法中的“判决拘束力”或“既判力”。而在清代中国的法秩序中却完全缺乏“作为欧洲刑事诉讼本质要素的判定这一契机”[21]（p10）。清代刑事案件的审理程序本质上是以取得罪犯的自供状为目的的“口供主义”，命盗重案必须取得罪犯的口供才能定罪，民事案件必须让当事人遵依结状才能结案，这与欧洲刑事审判的“证据主义”原则形成了鲜明的对照。另外，清代的审判不具有既判力，一个案件可能经过多次翻异或上告才能由当事人事实上同意结案而告终，滋贺秀三将这种审判制度称为“教谕式”的调解。
在对清代司法审判制度的考察中，滋贺秀三承认处理命盗重案必须严格依据律例，地方官没有裁量的余地。不过他又认为这里所说得的“法”是“以皇帝意志为惟一源泉并作为制约官僚的手段而建立的法”[21]（p12），而非西方“正义的结果”意义上的法。相对于命盗重案必须严格依法处理而言，他认为民事案件的处理几乎不受法律约束。之所以会出现这种情况，滋贺秀三认为是由于清代缺乏调整私人利益的司法体系，另外，即便存在处理民事纠纷的相关条款，只要注意不是极端地背离律例，地方官可以依据“情理”断案。他将“情理”比附为西方的“正义衡平”的感觉，这种感觉有不同于西方的特色，它倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦，从而找到一个大致均衡的点，即“情理中浓厚地体现出来的是，给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾”[22]（p35）。
关于“情理”与“法”的关系，滋贺秀三做出了他的“中国式”理解：“法”即为国法，主要是指《大清律例》；“情”主要是指具体民事案件的情节、情况或者是现实存在的人情；理是指天理，是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理，[22]（p37）其实，滋贺秀三的“情理说”并不否定“法”的存在，他认为情理是法的基础，法律就是情理被实定化的部分，是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据情理，而且法律也可因情理而被变通。他形象地将“法”比喻为浮在“情理”大海中的一座冰山。[22]（p40）在滋贺秀三看来，“情理”与“法”的界线是模糊的，“法律本是基于情理而定的，所以依据情理，并不必然归结出无视或轻视法律”[22]（p39）。滋贺秀三的这种“情、理、法”的观点是有相当创新意义的。
滋贺秀三的研究深受西欧法学传统的影响，他站在中西法文化对极的位置上，强调清代中国和近代西欧社会司法审判制度的迥异。在实证研究的过程中，他试图跳出西方中心主义的圈子，超越那种只有西方司法审判才是合理的或理性的片面观点，强调不同法文化自身存在的合理性和特殊性。滋贺秀三的这种比较研究的方法是法制史研究的一种新趋向，是拓宽中国法制史研究领域的一项有益尝试。
滋贺秀三和黄宗智在对清代法律秩序考察时都充分注意到了对清代档案资料的研究，但是为什么两人依据同样的资料得出的却是不同的结论呢？其实，他们对于中国传统法律的意见都停留在中国是否存在西方式的法律精神。两人都将西方法文化作为普遍的发展模式引入他们的研究领域，只不过是滋贺秀三将清代中国法文化与近代西方法文化作了一个比较研究，从中西法文化差异性方面说明清代司法审判的“情理”性；而黄宗智更加注重从延续性上考察“法”从清代到民国以至当代中国的继承关系，认为清代的司法审判当中已经存在西方法意义上的“权利观念”，“清代法律系统即使没有在理论上，也在实践中保护了许多非政治的民事权利（如所有权、收债权和继承权），这一事实也为正式采用权利概念提供了有利条件”[23]（P52）。黄宗智试图以此说明清末民初的法制改革的可行性：正因为在清代的司法体系当中存在着类似西方的法律精神，所以清末民初的法制改革才成为可能。
针对黄宗智的“法理说”和滋贺秀三的“情理说”，中国学者赵旭东提出了“权威多元”的观点予以反驳。他认为中国乡土社会中存在着多元的权威，即“村政府的权威和法庭的权威以及民间的权威和村庙的权威”[24]（p291）。在这种权威多元模式的影响下，民间纠纷的解决既不是通过单纯的习俗惯例，也不是通过单纯的国家法律，“而是借助各种权威力量相互交错形成的合力而实现”[24]（p339）。
在笔者看来，清代司法审判中的调解和审判并不是不可调和的尖锐对立的两端，因为，无论是民间调解还是官方审判，它们所追求的终极目标是社会秩序的和谐稳定。为了达到这种理想效果，州县官可以根据案件进展的需要，或是以调解息讼，或是以审判结案，无论审案的过程和手段如何，其追求社会和谐稳定的目标是不会变的。滋贺秀三的“情理说”坚持清代审判制度的调解色彩，黄宗智的“法理说”坚持严格依法作出裁决才是清代审判制度的真相，其实，两者并不矛盾，它们都是以寻求社会和谐稳定为最终目的的，只是表达的方式不同而已。
三 文化史、经济史与社会史多学科视野下的中国法制史研究
法制史是上述学者关注的焦点，但是，他们并没有将自己的研究局限在狭隘的学科本位。随着讨论的深入，美、日、中三国学者超越国界，展开对话的气氛更加浓厚，那么对话积极展开的原因和背景是什么呢？（注：1996年9月21日至23日，在日本镰仓市举行了“后期帝政中国的法·社会·文化——日美研究者的对话”学术研讨会。会议由黄宗智提出，滋贺秀三、寺田浩明，岸本美绪等九人参加。会议成果刊载在《中国——社会和文化》，1997年6月12号，1998年6月13号。）日本学者岸本美绪总结道：“（美、日、中三国学者）各方以明清时代的民事法和审判为题材，但研究的目的、对象却没有停留在狭义的‘法’、‘审判’上，还扩展到‘社会’‘文化’研究方面。”[25]黄宗智关于中国法制史研究的特色就是从“表达与实践相背离”的角度来阐释中国社会的法秩序，同时从文化史、经济史、社会史等诸多领域予以综合分析，以期把握清代基层社会秩序的全貌。
关于中国传统民法或私法文化的性质和地位问题一直是法史学界的一个争论焦点，这一争论又与对中国传统法文化的认识密不可分。黄宗智主张清代在实际上是存在民法的，他认为不能用近代西方的民法概念来理解清代的民法实际，西方所谓的民事自由并不是构成民法的必要条件。他主张从民法的“表达与实践”这两个层面来考察清代中国的民事纠纷处理系统，这样才不会因为重视一方而忽视另一方，导致对清代民法秩序的片面理解。例如，清代法律表达中没有“所有权”之类的概念，“然而事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产”[7]（p16），“尽管官方统治思想宣称皇帝以及代表他的地方行政官员都享有绝对的权力，并不存在独立于统治者意志、受法律保障的‘权利’”，但是“地方衙门一直在维护财产权和契约权”[7]（p105）并且有许多民众为保护自身权利告到法庭，从法律的实际运作，以及执法的实际后果来看，这个制度实际维护了某些权利。
张晋藩历来主张清代中国是存在民法的，并且他的民法观与黄宗智的民法观有异曲同工之妙。他从中国古代法律的编纂体例和法律体系的不同来阐明中国古代民法的实态，他认为在编纂体例上中国古法的特征是“诸法合体，民刑不分”，民法的存在被刑法的表达所掩盖；而中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”，“前者（编纂体例）是立法者立法经验的体现”，“后者（法律体系）是基于法律调整方式的多样性而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观实在”[26]（结论部分）。很显然，张晋藩也是从法律的实际运行以及法律典章制度的编纂体例两个方面的考察来阐释中国古代民法问题的。
关于清代民法的性质问题，梁治平与黄宗智的观点不同。他认为在中国古代社会，尽管存在着一般意义上的私有经济形式，存在着各种民事关系，但是“并未产生出可以称之为‘私法’或‘民法’的那部分法律”[27]（p340）。与西方的“私法文化”不同，梁治平将中国法文化看做是一种“礼法文化”，州县官处理民事案件时所要做的不是理清财产关系和维护财产权，而是着眼于礼法秩序，使天理人情得到彰显。在梁治平看来，清代的国家法在调整民间秩序时显得相当薄弱，而作为国家法不足的补充，习惯法以其更接近于乡土社会的优势在清代法秩序中占据了相当的空间。权利观念和私法观念的缺乏是梁治平“习惯法”论存在的前提，他从文化差异的角度阐释了中国传统法文化的独特性格：“（中国文化）作为一种特定的道德立场，和谐的观念，无私的理想，对于人类大同的向往，以及因此制定出的种种原则和制度，无不具有某种反技术的性格。”[27]（p314）因而技术性的私法在中国缺乏生成的土壤。
曾宪义和马小红也从“礼法”的角度考察中国传统法律的结构，他们认为中国古代的民法与今日的民法是有本质差异的，中国古代存在着一个以“礼法”为特征的法律体系，并没有出现一个私法体系，中西民法观之所以差异较大，主要是由于文化背景、语境和法的体系特征的不同造成的。[28]在笔者看来，依据这一思想，人们在考察中国传统法律思想肘，如果依据现在的标准和语境，就有可能得出不符合历史实际的观点，这也许是许多学者依据同样的资料得出不同观点的原因之一。对于中国的法律秩序，戴逸从“礼义”的角度予以考察，他认为“礼义”作为中国文化的一个重要范畴，是调解人们之间关系的准则，“礼义和法是相对的，‘礼’带有更多的自觉性”，“法更多的是强制”，中国古代强调了“礼制”而不强调“法制”，“古代法规打击什么是很明确的，但它保护什么（老百姓的正当利益等理应置于它的保护之下）就不明确了”，因此中国古代的刑法特别发达，民法不发达。[29]（代序）
对于黄宗智的民法观，日本学者滋贺秀三也持否定态度。他认为就民事案件而言，清代的司法审判制度不存在发展出一套具有私法性质的规则的机制，中国的诉讼或审判制度是“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”，是皇帝通过官僚机构而实施的一种社会管理功能。[22]（p85）滋贺秀三认为民事纠纷由“听讼”这样一种“教谕式的调解”来处理，地方官主要以情理为基准劝导当事人平息纠纷，在这种机制下并不会产生出对严格而完备的法律准则的要求，民法体系也难以从中产生。在考察清代中国的民法观念时，滋贺秀三借助野田良之的观点，提出了一个“韦伯式”的问题，即为什么“私法观念只是在西欧才得以发生，为何在中国、日本等亚洲东部文明圈内却没有出现”[22]（p87）。其理由是中国农耕文明重视相安无事而把纠纷和斗争看做社会的病理现象，因此与印欧游牧民族的“竞技型诉讼”相比形成强烈的反差，不会产生严格而完备的法律准则或私法体系。在笔者看来，滋贺秀三虽然标榜价值中立的研究态度，但是仍不免带有以西方模式为基准的色彩。
从经济史的视角观察清代法秩序是黄宗智解决问题的突破口之一，黄宗智在利用清代诉讼档案资料进行经济史研究的同时，又从经济史的角度来考察清代社会的法律秩序。在考察清代司法审判制度的“表达与实践相背离”这一问题时，黄宗智主要利用了清代诉讼档案资料中有关分家、财产、宗祧继承、婚姻、养赡、债务、土地买卖、契约等有关经济纠纷的案例。[7]（p25）其实，法律本身就是对既存的社会经济的一种制度化规定，黄宗智对清代法制史的考察正是其经济史研究事业的自然延伸，只不过是从法的角度而不是经济的角度来揭示中国小农经济组织形式以及乡土社会结构的原始面貌而已。
通过诉讼档案资料对清代中国进行社会史的研究，寻求从“自下而上”的角度考察传统社会中民众的意志及其表达，可谓是黄宗智对清代法制史研究的成功之处，这就为避免法制史研究沦为纯粹的制度研究提供了一条新的路径，而清代司法审判制度中“表达与实践的背离”作为黄宗智研究的主线大量地存在于他对清代社会史的考察中，这是黄宗智不同于传统法制史研究的新的尝试。
在对“厌讼”意识的考察中，黄宗智将“厌讼”看做是官方的道德表达，而“兴讼”似乎是清代社会秩序的真正显现。在儒家的治理理想中，皇帝和各级官僚都是仁人君子，在其治理下的良民是不会主动涉讼的，如果民间有词讼出现，那一定是讼师、讼棍、衙役、胥吏从中作梗的缘故。[7]（重版代序）但是黄宗智从民事诉讼的实际运作中发现，兴讼似乎是民间社会的一种常态，民众为了保护自身权益经常将对方告上法庭。对于上述现象，黄宗智主张从官方表达与社会实际状况两方面结合起来考察。一方面，应当看到官方表达部分地反映了社会现实；另一方面，也要注重对社会实际的考察。民间诉讼过程中不乏讼师、讼棍、衙役等社会角色搀和进来勒索当事人，扰乱正常司法程序，但是不能把民事诉讼中的消极因素推到某些个别人的身上，而完全漠视本来属于制度性的问题和民间的权利要求。
对于“厌讼”意识，有些学者从中国人特有的“面子”观出发加以考察.这些学者将“脸面”或“人格”看做是一种冲突的调节机制，“冲突的双方因顾全彼此的脸面而尽可能给对方脸面，这样，冲突就可以避免”[30]（p293）。在他们看来，从乡土社会中走来的中国人并不喜欢在法庭上见高低，在大多数人的意识中上法庭可能是相当丢脸面的事。金耀基认为“面子”在中国有浓厚的社会性，“中国人于实际生活中所体认出来的面子功夫，总以不使人‘丢脸’或以维护他人的面子为基本策略”，“这种策略的目的不止是达到维护双方‘面子’，也是达到维护社会之‘和谐’的途径”。[31]（p125）但是黄宗智却认为乡土社会中的小民为了自身的利益，迫不得已去告状应该是清代民间法秩序的真实面貌。小农在诉讼中会根据自己的财力、诉讼可能导致的后果、自己利益的实现程度等因素来决定诉讼的进程，并随时作出对自己有利的选择：或者将案件继续下去，或者及时中断诉讼。通过对清代民事诉讼中表达与实践的双向考察，黄宗智为理解中国古代社会的“厌讼”意识提供了一个新的观察方式，有利于加深对中国传统社会秩序的理解。
另外，黄宗智还对乡保和士绅在基层社会中的作用作了描述，并将他们作为“第三领域”的重要组成部分而作了法制社会史的考察。他认为“乡保作为经衙门认定、由村庄首事提名的人选，既是衙门的代理人，又是村庄的代表”[7]（p123），作为官府与基层社会之间的中介人物，“乡保实际上是最基层的半官职人员，而乡保一职是国家权力与村庄共同体之间的重要交接点”[6]（p236），从他们身上也许最能发现官方审判与民间调解之间互动的全过程。不过，对乡保的地位也不能估计过高’，黄宗智认为，“乡保其实只是地方上的小人物，由当地真正的领导人物推举出来，作为地方领导层与国家权力之间的缓冲人物”[6]（p237）。
士绅一般被认为是地方社会中的领导人物，是将地方社会与国家连接在一起的中介，他们属于非正式的准官吏，瞿同祖将他们看作是一个“不属于统治阶层，也不属于被统治阶层”的“中间集团-C32]（p392）。黄宗智的观点与瞿同祖的观点不谋而合，他将士绅看成国家与社会互动的媒介，在作为下意上达的中介的同时，又从官方代理的资格出发努力使上意下达，士绅是“治水、赈灾或治安等地方公益事务”在“第三领域”开展的关键。[4]（p432）其实，黄宗智在对华北农村的社会政治结构进行考察时，已经对士绅在自然村内角色的重要性提出了疑问。他主张打破用国家与士绅的二元观念来分析县级以下权力结构的模式，用三元的观念观察清代基层社会秩序，即“把国家、自然村、地方上的非官僚显要人物，看做是一个三角形的关系”[6]（p257）。在黄宗智看来，通过三元的视角可以更好地把握清代基层社会结构的脉络。
四 结论
自20世纪80年代以来，中国、日本、美国三国部分学者围绕清代中国基层社会的法秩序而展开了一场有益的探索和对话。黄宗智对中国基层社会秩序的特殊理解，滋和秀三的“情理说”，梁治平的“习惯法论”，都是近年来中国法制史研究领域中取得的重大成果。他们的研究各具特色。日本学者岸本美绪认为，这些学者共同关心的问题及共同点是：“将以往有意无意规定着中国法制史研究的西洋法框架自觉地加以相对化”，“虽然这些学者都致力于这种‘相对化’，当然有各自的倾向，但是他们达到了一个共识：（新的明清法制史研究）既不是将西洋的法秩序当做当然自明的基准来指责中国的缺陷与不足，也不是在中国的社会中去寻找西洋法秩序的片段类似物，而是要整合性说明中国法秩序的独自性，并且要在与西洋的法秩序进行公平比较的基础上进行考察、研究。”[25]
黄宗智的“第三领域”的理论虽然并不是无懈可击，但是他对中国传统法律体系的考察，“表达与实践相背离”的观察问题的角度，对拓宽中国法制史的研究领域都是相当有益的。黄宗智关于乡村社会法律秩序的研究，从学科本位意识走向了开放的问题意识和学科间的综合分析。他最初致力于社会经济史的研究，转而从法制史、文化史、社会史的角度关注中国传统社会，社会经济史的研究为他考察清代法律秩序开拓了更广阔的空间。在黄宗智的研究中，社会经济史与法制史之间的界限已经逐渐趋于模糊，这无疑是中国法制史研究中的一种新的趋势。尤为重要的是，黄宗智通过对清代诉讼档案资料的挖掘，把法制史、经济史、社会史、文化史等诸多学科资源加以综合利用，以“新法制史”的视角来重新审视清代社会。从经验研究的角度来说，它可能有助于为中国法制史研究开辟新的理论路径，这对突破那种按照西方的法律价值模式来解读中国传统法律制度的理论陷阱，或者那种依据已经西化了的中国知识体系来理解中国传统的模式具有重大意义。就此而言，黄宗智等人的研究努力是值得我们欣赏与借鉴的。
【专 题 号】K24
【复印期号】2004年06期
【原文出处】《史学月刊》(开封)2004年08期第95～102页
【英文标题】An Analysis of Researches in Qing’s Legal History
WANG Hong-bing ZHANG Si
（CCSH，Nankai University，Tianjin 300071，China）
【作者简介】王洪兵，张思，南开大学 中国社会史研究中心，天津 300071
王洪兵（1978— ），男，山东五莲人，南开大学社会史研究中心硕士研究生，从事华北地域社会史研究；
张思（1957— ），男，重庆人，南开大学中国社会史研究中心副教授，文学博士，主要从事中国近现代史和华北区域社会史研究。
| 【内容提要】 | 美国学者黄宗智在考察清代基层社会的法律秩序时提出了“第三领域”的概念，试图以此超越国家与社会二元对立的观念。不过，黄宗智在立论过程中过分强调了国家与社会的差异性，陷入了国家/社会二元论的窠臼。围绕清代基层社会法秩序这一共同话题，学术界展开了广泛的对话，中、美、日三国学者从不同的角度出发，力图勾画出清代基层社会的法秩序，这些论争及其提出的问题对中国历史研究具有重要的启示意义。 Philip C.C.Huang puts forward the concept of Third-realm Justice during the course of investigations on the legal order of Qing Dynasty’s local society.He tries to surpass the former concept as the state is opposed to the society.However，Philip C.C.Huang emphasizes the distinctions between the state and the society excessively in his arguments，so he can not avoid falling into the traditional patterns，as for this significant issue，the scholars from China，America and Japan try to sketch the legal order of Qing Dynasty’s local society through different perspectives.These scholars’debates and their doubts on this issue will have enlightening importance on the research of Chinese history. |
【关 键 词】清代/基层社会/法律秩序/第三领域Qing Dynasty/local society/legal order/third-realm justice
法制史研究历来是中国法学界关注的重要领域之一，但是在以往的研究中问题意识缺乏，学界关注的多是法律制度的演变及其源流，忽视制度背后的社会经济因素和社会文化心理结构。这一方面是由于历史学与社会理论的结合相当生疏，研究方法单一，多学科结合的优势没有得到充分的发挥，因此，历史学的“理论转向”和社会科学的“历史转向”模糊其界限。[1]（p22）从狭隘的学科本位意识走向开放的问题意识，实现经济史、法制史、社会史多种学科资源的综合利用，成为当前法制史研究的努力方向。另一方面，对中国古代法律档案史料挖掘、整理和利用程度的不足，也影响了法制史研究路径的拓宽。对于以上问题的有效解决，也许更加有利于真实地把握中国传统社会法秩序的关键特征。
美国加利福尼亚大学洛杉矶分校历史系教授黄宗智所著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书，正是在这样的学术背景中问世的，该书对上述问题做了有益的尝试。另外，由于此书关涉到中国传统法律秩序的一些关键性问题，激起了法史学界对相关问题的广泛论争。
一 理论的建构及其陷阱
近代以来，中国法制史研究颇受近代西方法律思想的影响，例如，黑格尔将中国传统法律看做是实体性的工具主义的而非西方式的理性的形式主义的[2]（p127～130），这一思想代表了西方学界的大致观点，并为相当多的中国学者所接受。在这种思想的影响下，中国法制史研究中形成了一个怪圈：如果遵循西方理论的路径，显然会陷入“西方中心主义”的陷阱，如果主张中国不同于西方，又可能陷入“中国中心主义”的误区，中国法制史的研究无疑或多或少地受到这种“非彼即此”的话语结构的影响。
黄宗智利用自己对乡村社会经济史研究的经验（注：关于乡村社会经济史的研究参见黄宗智：《近代华北农村的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年；黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年。），转而从法制史的角度考察清代基层社会的法秩序。在研究过程中，黄宗智有意识地遵循了“从经验研究出发到理论，然后再返回到经验发现”的认识方法[3]（p102），希图以此突破“中国中心观”或“西方中心观”的理论陷阱，实现中国史研究理论的“本土化”建构。
黄宗智对清代基层社会法秩序的研究还有一个深刻的学术背景，即80年代以来“市民社会”观念的兴起和对“公共领域”理念的讨论。（注：关于“公共领域”和“市民社会”的讨论，参见邓正来、[美]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社2002年；王新生：《市民社会论》，广西人民出版社2003年；邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》，载《中国社会科学季刊》（香港），1993年5月；朱英：《关于中国市民社会的几点商榷意见》，载《中国社会科学季刊》（香港），1994年5月。）黄宗智关于中国法制史的理论建构在很大程度上是对上述理论思潮的回应，他认为“国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造”[4]（p120）。在理论建构的过程中，黄宗智批判了哈贝马斯的国家与社会二分的观念和设域于国家与社会之间的三分观念，与此同时，他又批判性借鉴了哈贝马斯的“公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域”[5]（p126）的观点，“依照在国家与社会之间存在一个两方都参与其间的区域的模式进行思考”[4]（p429），并将这一理论应用到中国法制史的研究中，试图通过对清代民事纠纷解决途径的考察来描绘一个中国式的“公共领域”图景。
黄宗智虽然身处西方社会理论的背景，但是，跳出“西方中心主义”或偏颇的“中国中心主义”，一直是其学术创新的努力方向。在对清代民事审判与民间调解的实证研究中。黄宗智提出了“第三领域”的概念，以此质疑那种从西方社会历史经验中抽绎出来的以二元观念研究中国历史的理论范式。那么什么是“第三领域”呢？黄宗智主张用三分的观念来考察清代民事纠纷的处理体系，即村社宗族的调解、州县官府的审判以及官方与民间的互动所形成的“第三领域”。其实，在前著《华北的小农经济与社会变迁》一书中，黄宗智早已注意到对清代基层社会结构的考察。他认为，清政权下的社会政治结构是一个“牵涉国家、土绅和村庄三方面关系的三角结构，而非主要由国家和士绅间权力转移的改变所塑造的二元结构”[6]（p229），这一观点也许就是“第三领域”理论的萌芽或前身。
黄宗智对清代基层社会法秩序考察所用的资料主要是清代四川巴县、顺天府宝坻县以及台湾淡水——新竹县的部分民事诉讼档案。通过对档案资料的挖掘，黄宗智发现：在清代官方话语中，民间诉讼是不应当有的，即使有也应当以道德说教的方式由宗族、村社或亲邻调解解决。如果民间调解不成，当事人一方就可能诉诸官府，但是，此时民间调解不但没有停止，反而更加紧锣密鼓地进行。州县官依据诉讼程序会对当事人提出的诉讼做出批词，这种批词反映了州县官对案件的基本意见以及诉讼继续进行下去的可能结果，批词会影响当事人对自我利益得失的考虑，从而有利于促成民间调解的完成。黄宗智将这种既不同于非正式的民间调解，又不同于官方正式审判，而是由双方互动产生的司法空间称作“第三领域”（注：关于“第三领域”的具体情况参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》第五章。）。
黄宗智“第三领域”概念的提出，其主旨是建构一个“价值中立”[4]（p429）的理论范畴。“第三领域”与国家或社会都有明显的界标，国家和社会同时对“第三领域”发生作用，但它又不会融合于任何一方，而是始终保持自身的特性。黄宗智理论建构的目的是力图避免使中国史的研究成为验证西方社会理论的“他者”，但是，“第三领域”的概念脱胎于哈贝马斯的“公共领域”的原始构想，其理论提出之时就已经预设了国家与社会的二元对立。如果没有二元对立模式的预设，那么第三领域中所谓的国家与社会的互动也就成了无源之水。由此看来，在理论架构的过程中，无论是标榜中国与西方的同质性还是标榜中国的本土化。在其背后都隐藏着一个以西方为标准的价值判断。那么，黄宗智努力追寻的“第三领域”在传统中国社会中到底有没有其存在的可能呢？
黄宗智在寻求新的理论概念时并没有超越西方学术话语的“二元对立”观，他在对清代民事纠纷的考察中过分强调了民事调解和官方审判的差异：民间调解主要是以“人情”为准，以“妥协”和“息争”为目的，而官方审判则是由州县官依据《大清律例》做出明确的“胜负判决”。[7]（p77）这种官方与民间的二元对立观正是西方国家与社会二元观的中国变种，而“第三领域”的理论是在民间调解与官方审判的互动中产生的，其立论的基础显然有悖于作者超越“国家/社会”二元模式的初衷。中国学者梁治平揭露了黄宗智的这一困境，他指出，黄宗智“抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念”[8]（P47）。
梁治平从中国传统法秩序中民间法和国家法之间界线模糊的角度，对黄宗智的“第三领域”理论提出了批驳。在梁治平看来，官府在民事案件的审判过程中并不以各种“民间法”为主，更不会在审判过程中受其约束，但事实上，如果民间法不违背国家法的原则，官方的审判常将其决定建立在民间的“规约、惯例和约定”上面。[9]（p19）另外，民间法和国家法之间界线的模糊还导致了两者之间缺乏必要的张力，因此由两者互动产生的“第三领域”也缺失了生成的基础。从而，梁治平认为中国传统的法秩序既不是二元的也不是三元的，而是一种“比较无论二元模式还是三元模式都不相同而且更加复杂的关系模式”[9]（p20）。梁治平将这一模式称为“习惯法”的秩序空间。
黄宗智对“第三领域”的理论建构，其目的是超越西方的社会历史经验，实现社会理论以及概念解释的“本土化”，但是，杨念群认为“中国传统地方与国家的同构关系使其功能与理念的结构区分互为渗透”[10]（p116）。在杨念群看来，黄宗智用“国家”与“社会”这样界线清晰的二元对立概念解释中国社会和历史的方法有生搬硬套之嫌。
杨念群的观点代表了相当一部分学者的意见，早在20世纪初梁漱溟就指出，中国传统的国家与社会的概念并没有明确的区分，两者之间的界限是相当模糊的，这与“海通以后新输入的观念”不同。[11]（p166）杨善华和刘小京在探讨宗族在中国农村社会结构中的作用时将中国传统的社会结构看作是“家国同理同构”[12]，家族将国家与农民联结成一个整体而非两个相互对立冲突的部分。与以上学者的观点有所不同，张思从国家与社会之间功能的和谐而非冲突的角度看待两者的关系，他认为“国家和社会两者共有一个维持全社会安定的实质的目的，相互结合成连续的、非间断的秩序空间格局”[13]（P38）。
二 法律的表达与实践：关于“情、理、法”
黄宗智是通过对清代民事纠纷解决的实证考察来建构其理论的，他在研究中发现，“清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的，官方的表达和法律制度的实际运作，既矛盾又统一”[7]（重版代序）。黄宗智的研究工作在很大程度上是澄清法律制度上官方表达和实际运作的真正关系。其实，瞿同祖在其代表作《中国法律与中国社会》中早已经指出：“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。”[14]（导论）由此看来，对法律“表达与实践”的背离的考察是法史学界历来关注的一个重要问题，而黄宗智又将这一问题明确地提出并加以深入论证。他认为考察中国传统法律时，不能只根据官方表达或单纯的法律实践来把握清代基层社会法秩序，“只有两者兼顾才能把握历史真实”[7]（英文版前言）。清代法律制度的“官方表达与实际操作的背离”是黄宗智把握清代法秩序的一个突破口，这在他对清代社会秩序的各个环节的考察中都有所体现。
在诉讼意识方面，“无讼”或者“厌讼”一直是中国传统法律文化的道德价值取向，是实现大同理想的价值标准。如果将“无讼观”放到意识形态上来考察，大致可以看到这样一种图景：在清代官方思想的表达中，国家的统治手段是仁政，皇帝和地方官是儒家的仁人君子，各级官员凭自身道德的优越性感化子民，使民众无争无讼，和睦相处。日本学者寺田浩明比较认同这种观点，他认为“皇帝以下的官僚制按道德教养的多寡分为高低不等的官阶，制度上的前提是官阶越居上的官员就越通晓‘情理’”[15]（p129）。根据这种理想的规划，良民一般是不会涉讼的，涉讼的人多半是受讼师唆使误入歧途，另外，州县官们处理民间词讼主要是靠说服当事者来平息争讼，而不是依据律例进行判决。
对于以上现象黄宗智提出了自己的问题，在清代的司法审判中，“县官是不是偏向道德训诫而非法律条文，在审理民事案件时他是否是更像一个调停者，而不像一个法官？[7]（P1）从法律制度“表达与实践的背离”的角度出发，黄宗智看到的却是不同于传统表达的另一幅图景：在清代，民事案件占了县衙处理案件总数的大约三分之一，诉讼当事人上法庭有自己的利益考虑，县衙处理纠纷采取的是一种非此即彼的模式，“要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法办事”[7]（重版代序），就像汪辉祖在《学治臆说》中所说的那样，“盖听断以法，而调处以情”。
在清代的法律秩序中“表达与实践的背离”是如何具体显现的呢？黄宗智采取了三分的方法对清代法律秩序予以考察，即民间调解、官方审判以及由两者互动而形成的“第三领域”的司法空间。
在黄宗智看来，“民间调解制度所最关心的是在一个朝夕相处、紧密组织起来的社区内维护族人和邻里之间和睦的关系。它的主要方法是妥协互让，一般也考虑法律和社区的是非观念”[7]（p60）。他强调，在民间调解的实际运行中天理人情起了很大的作用，不过这里的“情理”和儒家所赋予的意义并不相同，“人情的主要实践含义是维持人们之间关系的和谐，而理所关心的则是世俗和常识意义上的是非对错”[7]（p65）。黄宗智一方面强调“情理”在民间调解中的重要作用，另一方面又认为国法在民间调解中也占有重要的位置，国法为纠纷的和解妥协提供了一个基本的框架，在民间纠纷的处理过程中，国法可能成为双方“谈判的底线”[7]（p67），影响着纠纷处理的最终方向。
黄宗智认为在清代的官方审判中也存在着“表达与实践的背离”。在官方表达方面，“县官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官，他像皇帝一样，在地方上行使着绝对和不可分割的权力，在处理民事纠纷时他更明显地可以独断专行”。但是在司法审判的实际运行当中，“县官又处在一个严密组织起来的官僚系统的底层，这个官僚体系有着一整套行为则例和报告审查制度”，[7]（p17）因此，在官方审判中，最稳妥的办法就是尽量按律例断案。在黄宗智看来，道理、实情和律例三者在清代的正式司法审判中都起指导作用，所不同的是三者之中律例的地位最高，县官虽然可以居间调停，但不可超越律例的界限，必须严格按照律例办案。
关于律例在清代司法实践中是否得到严格执行，法史学界的认识差异较大，相当多的学者与黄宗智的意见一致，认为州县官判案时，《大清律例》是严格得到遵守的。有的学者原则上并不反对黄宗智“依法判案”的观点，但是他们从律例运用的具体规程上予以区别，例如，何勤华认为，在清代的司法审判过程中有律先引律，无律时引例，律例俱无时按类推比照，以例破律或者改律等等。[16]由于民事案件的处理原则相当模糊，因此形成了各种意见不一的观点。那思陆的观点代表了大部分学者的意见，与何勤华的观点相似，他不是将律例与情理问题对立起来，而是将之区别为程序运用时的先后问题，即“堂断须引律例，律例未规定时依情理断之”[17]（p259）。有的学者认为，与民事案件相比刑事案件的处理相当明晰，“必须遵从现行的律令”[18]（p459）。台湾学者陶希圣从风俗和伦理的角度考察民事案件的解决，他认为民事案件“大抵是依据案中的具体情节，参考当地风俗习惯，而折衷于伦理观念与伦理规范，亦就是准情酌理而判定罪刑”[19]（p122）。朱勇的观点与陶希圣有契合之处，他注重中国司法审判制度的宗法性，在他看来，“中国传统司法注重依法断案”，“但在司法实践中，审判官更注意追求法律外的公正，追求依据天理、人情、伦理秩序所产生的‘宗法性’公正”[20]（p405）。
与中国学者的研究有所差异，日本学者滋贺秀三在考察清代民事审判秩序时，采取了西方学术界的制度分类的方法，将中国法文化放在与欧洲法文化对极的位置上。在他看来，在欧洲的法和诉讼中“判定”是极为重要的，判定一经做出便不可更改，这就是西方法中的“判决拘束力”或“既判力”。而在清代中国的法秩序中却完全缺乏“作为欧洲刑事诉讼本质要素的判定这一契机”[21]（p10）。清代刑事案件的审理程序本质上是以取得罪犯的自供状为目的的“口供主义”，命盗重案必须取得罪犯的口供才能定罪，民事案件必须让当事人遵依结状才能结案，这与欧洲刑事审判的“证据主义”原则形成了鲜明的对照。另外，清代的审判不具有既判力，一个案件可能经过多次翻异或上告才能由当事人事实上同意结案而告终，滋贺秀三将这种审判制度称为“教谕式”的调解。
在对清代司法审判制度的考察中，滋贺秀三承认处理命盗重案必须严格依据律例，地方官没有裁量的余地。不过他又认为这里所说得的“法”是“以皇帝意志为惟一源泉并作为制约官僚的手段而建立的法”[21]（p12），而非西方“正义的结果”意义上的法。相对于命盗重案必须严格依法处理而言，他认为民事案件的处理几乎不受法律约束。之所以会出现这种情况，滋贺秀三认为是由于清代缺乏调整私人利益的司法体系，另外，即便存在处理民事纠纷的相关条款，只要注意不是极端地背离律例，地方官可以依据“情理”断案。他将“情理”比附为西方的“正义衡平”的感觉，这种感觉有不同于西方的特色，它倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦，从而找到一个大致均衡的点，即“情理中浓厚地体现出来的是，给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾”[22]（p35）。
关于“情理”与“法”的关系，滋贺秀三做出了他的“中国式”理解：“法”即为国法，主要是指《大清律例》；“情”主要是指具体民事案件的情节、情况或者是现实存在的人情；理是指天理，是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理，[22]（p37）其实，滋贺秀三的“情理说”并不否定“法”的存在，他认为情理是法的基础，法律就是情理被实定化的部分，是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据情理，而且法律也可因情理而被变通。他形象地将“法”比喻为浮在“情理”大海中的一座冰山。[22]（p40）在滋贺秀三看来，“情理”与“法”的界线是模糊的，“法律本是基于情理而定的，所以依据情理，并不必然归结出无视或轻视法律”[22]（p39）。滋贺秀三的这种“情、理、法”的观点是有相当创新意义的。
滋贺秀三的研究深受西欧法学传统的影响，他站在中西法文化对极的位置上，强调清代中国和近代西欧社会司法审判制度的迥异。在实证研究的过程中，他试图跳出西方中心主义的圈子，超越那种只有西方司法审判才是合理的或理性的片面观点，强调不同法文化自身存在的合理性和特殊性。滋贺秀三的这种比较研究的方法是法制史研究的一种新趋向，是拓宽中国法制史研究领域的一项有益尝试。
滋贺秀三和黄宗智在对清代法律秩序考察时都充分注意到了对清代档案资料的研究，但是为什么两人依据同样的资料得出的却是不同的结论呢？其实，他们对于中国传统法律的意见都停留在中国是否存在西方式的法律精神。两人都将西方法文化作为普遍的发展模式引入他们的研究领域，只不过是滋贺秀三将清代中国法文化与近代西方法文化作了一个比较研究，从中西法文化差异性方面说明清代司法审判的“情理”性；而黄宗智更加注重从延续性上考察“法”从清代到民国以至当代中国的继承关系，认为清代的司法审判当中已经存在西方法意义上的“权利观念”，“清代法律系统即使没有在理论上，也在实践中保护了许多非政治的民事权利（如所有权、收债权和继承权），这一事实也为正式采用权利概念提供了有利条件”[23]（P52）。黄宗智试图以此说明清末民初的法制改革的可行性：正因为在清代的司法体系当中存在着类似西方的法律精神，所以清末民初的法制改革才成为可能。
针对黄宗智的“法理说”和滋贺秀三的“情理说”，中国学者赵旭东提出了“权威多元”的观点予以反驳。他认为中国乡土社会中存在着多元的权威，即“村政府的权威和法庭的权威以及民间的权威和村庙的权威”[24]（p291）。在这种权威多元模式的影响下，民间纠纷的解决既不是通过单纯的习俗惯例，也不是通过单纯的国家法律，“而是借助各种权威力量相互交错形成的合力而实现”[24]（p339）。
在笔者看来，清代司法审判中的调解和审判并不是不可调和的尖锐对立的两端，因为，无论是民间调解还是官方审判，它们所追求的终极目标是社会秩序的和谐稳定。为了达到这种理想效果，州县官可以根据案件进展的需要，或是以调解息讼，或是以审判结案，无论审案的过程和手段如何，其追求社会和谐稳定的目标是不会变的。滋贺秀三的“情理说”坚持清代审判制度的调解色彩，黄宗智的“法理说”坚持严格依法作出裁决才是清代审判制度的真相，其实，两者并不矛盾，它们都是以寻求社会和谐稳定为最终目的的，只是表达的方式不同而已。
三 文化史、经济史与社会史多学科视野下的中国法制史研究
法制史是上述学者关注的焦点，但是，他们并没有将自己的研究局限在狭隘的学科本位。随着讨论的深入，美、日、中三国学者超越国界，展开对话的气氛更加浓厚，那么对话积极展开的原因和背景是什么呢？（注：1996年9月21日至23日，在日本镰仓市举行了“后期帝政中国的法·社会·文化——日美研究者的对话”学术研讨会。会议由黄宗智提出，滋贺秀三、寺田浩明，岸本美绪等九人参加。会议成果刊载在《中国——社会和文化》，1997年6月12号，1998年6月13号。）日本学者岸本美绪总结道：“（美、日、中三国学者）各方以明清时代的民事法和审判为题材，但研究的目的、对象却没有停留在狭义的‘法’、‘审判’上，还扩展到‘社会’‘文化’研究方面。”[25]黄宗智关于中国法制史研究的特色就是从“表达与实践相背离”的角度来阐释中国社会的法秩序，同时从文化史、经济史、社会史等诸多领域予以综合分析，以期把握清代基层社会秩序的全貌。
关于中国传统民法或私法文化的性质和地位问题一直是法史学界的一个争论焦点，这一争论又与对中国传统法文化的认识密不可分。黄宗智主张清代在实际上是存在民法的，他认为不能用近代西方的民法概念来理解清代的民法实际，西方所谓的民事自由并不是构成民法的必要条件。他主张从民法的“表达与实践”这两个层面来考察清代中国的民事纠纷处理系统，这样才不会因为重视一方而忽视另一方，导致对清代民法秩序的片面理解。例如，清代法律表达中没有“所有权”之类的概念，“然而事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产”[7]（p16），“尽管官方统治思想宣称皇帝以及代表他的地方行政官员都享有绝对的权力，并不存在独立于统治者意志、受法律保障的‘权利’”，但是“地方衙门一直在维护财产权和契约权”[7]（p105）并且有许多民众为保护自身权利告到法庭，从法律的实际运作，以及执法的实际后果来看，这个制度实际维护了某些权利。
张晋藩历来主张清代中国是存在民法的，并且他的民法观与黄宗智的民法观有异曲同工之妙。他从中国古代法律的编纂体例和法律体系的不同来阐明中国古代民法的实态，他认为在编纂体例上中国古法的特征是“诸法合体，民刑不分”，民法的存在被刑法的表达所掩盖；而中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”，“前者（编纂体例）是立法者立法经验的体现”，“后者（法律体系）是基于法律调整方式的多样性而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观实在”[26]（结论部分）。很显然，张晋藩也是从法律的实际运行以及法律典章制度的编纂体例两个方面的考察来阐释中国古代民法问题的。
关于清代民法的性质问题，梁治平与黄宗智的观点不同。他认为在中国古代社会，尽管存在着一般意义上的私有经济形式，存在着各种民事关系，但是“并未产生出可以称之为‘私法’或‘民法’的那部分法律”[27]（p340）。与西方的“私法文化”不同，梁治平将中国法文化看做是一种“礼法文化”，州县官处理民事案件时所要做的不是理清财产关系和维护财产权，而是着眼于礼法秩序，使天理人情得到彰显。在梁治平看来，清代的国家法在调整民间秩序时显得相当薄弱，而作为国家法不足的补充，习惯法以其更接近于乡土社会的优势在清代法秩序中占据了相当的空间。权利观念和私法观念的缺乏是梁治平“习惯法”论存在的前提，他从文化差异的角度阐释了中国传统法文化的独特性格：“（中国文化）作为一种特定的道德立场，和谐的观念，无私的理想，对于人类大同的向往，以及因此制定出的种种原则和制度，无不具有某种反技术的性格。”[27]（p314）因而技术性的私法在中国缺乏生成的土壤。
曾宪义和马小红也从“礼法”的角度考察中国传统法律的结构，他们认为中国古代的民法与今日的民法是有本质差异的，中国古代存在着一个以“礼法”为特征的法律体系，并没有出现一个私法体系，中西民法观之所以差异较大，主要是由于文化背景、语境和法的体系特征的不同造成的。[28]在笔者看来，依据这一思想，人们在考察中国传统法律思想肘，如果依据现在的标准和语境，就有可能得出不符合历史实际的观点，这也许是许多学者依据同样的资料得出不同观点的原因之一。对于中国的法律秩序，戴逸从“礼义”的角度予以考察，他认为“礼义”作为中国文化的一个重要范畴，是调解人们之间关系的准则，“礼义和法是相对的，‘礼’带有更多的自觉性”，“法更多的是强制”，中国古代强调了“礼制”而不强调“法制”，“古代法规打击什么是很明确的，但它保护什么（老百姓的正当利益等理应置于它的保护之下）就不明确了”，因此中国古代的刑法特别发达，民法不发达。[29]（代序）
对于黄宗智的民法观，日本学者滋贺秀三也持否定态度。他认为就民事案件而言，清代的司法审判制度不存在发展出一套具有私法性质的规则的机制，中国的诉讼或审判制度是“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”，是皇帝通过官僚机构而实施的一种社会管理功能。[22]（p85）滋贺秀三认为民事纠纷由“听讼”这样一种“教谕式的调解”来处理，地方官主要以情理为基准劝导当事人平息纠纷，在这种机制下并不会产生出对严格而完备的法律准则的要求，民法体系也难以从中产生。在考察清代中国的民法观念时，滋贺秀三借助野田良之的观点，提出了一个“韦伯式”的问题，即为什么“私法观念只是在西欧才得以发生，为何在中国、日本等亚洲东部文明圈内却没有出现”[22]（p87）。其理由是中国农耕文明重视相安无事而把纠纷和斗争看做社会的病理现象，因此与印欧游牧民族的“竞技型诉讼”相比形成强烈的反差，不会产生严格而完备的法律准则或私法体系。在笔者看来，滋贺秀三虽然标榜价值中立的研究态度，但是仍不免带有以西方模式为基准的色彩。
从经济史的视角观察清代法秩序是黄宗智解决问题的突破口之一，黄宗智在利用清代诉讼档案资料进行经济史研究的同时，又从经济史的角度来考察清代社会的法律秩序。在考察清代司法审判制度的“表达与实践相背离”这一问题时，黄宗智主要利用了清代诉讼档案资料中有关分家、财产、宗祧继承、婚姻、养赡、债务、土地买卖、契约等有关经济纠纷的案例。[7]（p25）其实，法律本身就是对既存的社会经济的一种制度化规定，黄宗智对清代法制史的考察正是其经济史研究事业的自然延伸，只不过是从法的角度而不是经济的角度来揭示中国小农经济组织形式以及乡土社会结构的原始面貌而已。
通过诉讼档案资料对清代中国进行社会史的研究，寻求从“自下而上”的角度考察传统社会中民众的意志及其表达，可谓是黄宗智对清代法制史研究的成功之处，这就为避免法制史研究沦为纯粹的制度研究提供了一条新的路径，而清代司法审判制度中“表达与实践的背离”作为黄宗智研究的主线大量地存在于他对清代社会史的考察中，这是黄宗智不同于传统法制史研究的新的尝试。
在对“厌讼”意识的考察中，黄宗智将“厌讼”看做是官方的道德表达，而“兴讼”似乎是清代社会秩序的真正显现。在儒家的治理理想中，皇帝和各级官僚都是仁人君子，在其治理下的良民是不会主动涉讼的，如果民间有词讼出现，那一定是讼师、讼棍、衙役、胥吏从中作梗的缘故。[7]（重版代序）但是黄宗智从民事诉讼的实际运作中发现，兴讼似乎是民间社会的一种常态，民众为了保护自身权益经常将对方告上法庭。对于上述现象，黄宗智主张从官方表达与社会实际状况两方面结合起来考察。一方面，应当看到官方表达部分地反映了社会现实；另一方面，也要注重对社会实际的考察。民间诉讼过程中不乏讼师、讼棍、衙役等社会角色搀和进来勒索当事人，扰乱正常司法程序，但是不能把民事诉讼中的消极因素推到某些个别人的身上，而完全漠视本来属于制度性的问题和民间的权利要求。
对于“厌讼”意识，有些学者从中国人特有的“面子”观出发加以考察.这些学者将“脸面”或“人格”看做是一种冲突的调节机制，“冲突的双方因顾全彼此的脸面而尽可能给对方脸面，这样，冲突就可以避免”[30]（p293）。在他们看来，从乡土社会中走来的中国人并不喜欢在法庭上见高低，在大多数人的意识中上法庭可能是相当丢脸面的事。金耀基认为“面子”在中国有浓厚的社会性，“中国人于实际生活中所体认出来的面子功夫，总以不使人‘丢脸’或以维护他人的面子为基本策略”，“这种策略的目的不止是达到维护双方‘面子’，也是达到维护社会之‘和谐’的途径”。[31]（p125）但是黄宗智却认为乡土社会中的小民为了自身的利益，迫不得已去告状应该是清代民间法秩序的真实面貌。小农在诉讼中会根据自己的财力、诉讼可能导致的后果、自己利益的实现程度等因素来决定诉讼的进程，并随时作出对自己有利的选择：或者将案件继续下去，或者及时中断诉讼。通过对清代民事诉讼中表达与实践的双向考察，黄宗智为理解中国古代社会的“厌讼”意识提供了一个新的观察方式，有利于加深对中国传统社会秩序的理解。
另外，黄宗智还对乡保和士绅在基层社会中的作用作了描述，并将他们作为“第三领域”的重要组成部分而作了法制社会史的考察。他认为“乡保作为经衙门认定、由村庄首事提名的人选，既是衙门的代理人，又是村庄的代表”[7]（p123），作为官府与基层社会之间的中介人物，“乡保实际上是最基层的半官职人员，而乡保一职是国家权力与村庄共同体之间的重要交接点”[6]（p236），从他们身上也许最能发现官方审判与民间调解之间互动的全过程。不过，对乡保的地位也不能估计过高’，黄宗智认为，“乡保其实只是地方上的小人物，由当地真正的领导人物推举出来，作为地方领导层与国家权力之间的缓冲人物”[6]（p237）。
士绅一般被认为是地方社会中的领导人物，是将地方社会与国家连接在一起的中介，他们属于非正式的准官吏，瞿同祖将他们看作是一个“不属于统治阶层，也不属于被统治阶层”的“中间集团-C32]（p392）。黄宗智的观点与瞿同祖的观点不谋而合，他将士绅看成国家与社会互动的媒介，在作为下意上达的中介的同时，又从官方代理的资格出发努力使上意下达，士绅是“治水、赈灾或治安等地方公益事务”在“第三领域”开展的关键。[4]（p432）其实，黄宗智在对华北农村的社会政治结构进行考察时，已经对士绅在自然村内角色的重要性提出了疑问。他主张打破用国家与士绅的二元观念来分析县级以下权力结构的模式，用三元的观念观察清代基层社会秩序，即“把国家、自然村、地方上的非官僚显要人物，看做是一个三角形的关系”[6]（p257）。在黄宗智看来，通过三元的视角可以更好地把握清代基层社会结构的脉络。
四 结论
自20世纪80年代以来，中国、日本、美国三国部分学者围绕清代中国基层社会的法秩序而展开了一场有益的探索和对话。黄宗智对中国基层社会秩序的特殊理解，滋和秀三的“情理说”，梁治平的“习惯法论”，都是近年来中国法制史研究领域中取得的重大成果。他们的研究各具特色。日本学者岸本美绪认为，这些学者共同关心的问题及共同点是：“将以往有意无意规定着中国法制史研究的西洋法框架自觉地加以相对化”，“虽然这些学者都致力于这种‘相对化’，当然有各自的倾向，但是他们达到了一个共识：（新的明清法制史研究）既不是将西洋的法秩序当做当然自明的基准来指责中国的缺陷与不足，也不是在中国的社会中去寻找西洋法秩序的片段类似物，而是要整合性说明中国法秩序的独自性，并且要在与西洋的法秩序进行公平比较的基础上进行考察、研究。”[25]
黄宗智的“第三领域”的理论虽然并不是无懈可击，但是他对中国传统法律体系的考察，“表达与实践相背离”的观察问题的角度，对拓宽中国法制史的研究领域都是相当有益的。黄宗智关于乡村社会法律秩序的研究，从学科本位意识走向了开放的问题意识和学科间的综合分析。他最初致力于社会经济史的研究，转而从法制史、文化史、社会史的角度关注中国传统社会，社会经济史的研究为他考察清代法律秩序开拓了更广阔的空间。在黄宗智的研究中，社会经济史与法制史之间的界限已经逐渐趋于模糊，这无疑是中国法制史研究中的一种新的趋势。尤为重要的是，黄宗智通过对清代诉讼档案资料的挖掘，把法制史、经济史、社会史、文化史等诸多学科资源加以综合利用，以“新法制史”的视角来重新审视清代社会。从经验研究的角度来说，它可能有助于为中国法制史研究开辟新的理论路径，这对突破那种按照西方的法律价值模式来解读中国传统法律制度的理论陷阱，或者那种依据已经西化了的中国知识体系来理解中国传统的模式具有重大意义。就此而言，黄宗智等人的研究努力是值得我们欣赏与借鉴的。
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