| 明清史 |
清代盐务法律问题研究
张世明
【专题名称】明清史
【专 题 号】K24
【复印期号】2002年01期
【原文出处】《清史研究》(京)2001年03期第23～34页
【英文标题】The Legal Problems of the Salt Administration of Qing Dynasty
【作者简介】张世明(1966—)，男，中国人民大学清史研究所副教授；北京 100872
【关 键 词】清代/盐务/法律
在学术研究中，有时仅仅将不同作者的成果放在同一篇文章里就会产生“剩余价值”。（注：K.Arrow,“The organization of economic activity,issues pertinent to the choic e of market versus nonmarket allocation”.In joint Economic Committee,United Sta tes Congress,The Analysis and Evaluation of public Expenditures:The PPB systems, Vol.1,PP47-64.Washington,D.C.Government Printing office.）对于盐法、盐政、盐务等概念，通常学者不曾慎思明辨，使问题轻悠悠从学术批判之刀旁边 划过。民国年间，潜盦在《推广精盐议》中云：“民国肇兴，始有盐政名词。”其论 据 为，有清一代，督抚兼有管理盐务头衔，故社会上只知有盐务二字，盐政名词实起于盐政讨 论会。（注：潜盦《推广精盐议》，载《盐政丛刊》初集（二）。）这种说法不足为训。稽诸史料，清初入关时，盐并不由内务府管，而是承袭明制 ，由都察院岁遣巡视两准、河东、长芦、两浙盐政各一人，称巡盐御史，为清代最高盐臣。 至康熙中，进行了一次小小的官制改革，盐臣改名盐政，派出单位也改为内务府，此即为“ 国初各省置巡盐御史，后定为盐政，由特旨简充，其由都察院奏差者亦以盐政名之，由内务 府官员简充者仍带御史衔。”（注：周庆云《盐法通志》卷14，职官2，摘自《皇朝通典》。）民国学者在批评清代盐政和盐法紊乱不堪曾云：“中国向来 无盐政，无盐法，惟知有盐税，所谓盐税者，亦非全国之盐税，而为各地方之盐税。钦定盐 法志 者，非所谓一代之政书，盐务中之宪法乎？乃不曰大清盐法者，而曰长芦，曰两淮，曰两 湖，曰两广，曰四川，曰山东，曰福建，曰河东 ，无不一一冠以地方之名义，即此以例其余，谓清无盐政，无盐法非过言也。”这种情绪化 的价值判断与冷静的事实分析毕竟存在一定距离。笔者比较倾向于景本白的分析：“钦定盐 法中，但有盐政盐务之名词，而独无盐业之名称，充盐商者，曰办盐务，不曰营盐业，盖业 为私法上之名词，而务则在公法上之名词，犹之办厘捐关差者，而不曰业也。”（注：景本白《引商非商议》，载《盐政丛刊》二集（三）景学钤主编，第9页。）虽然当代 学者多以盐业为研究客体无可厚非，但在清人的语境之中盐业经营的政府统制色彩使我们采 用“盐政”、“盐务”等概念也许更为体切历史真迹。由于从法律角度地道地阐释清代盐法 的论著至今无由得见，一般学者都将清代盐法归结为专卖制度。专卖制度在当代中国仍在国 民经济体系中举足轻重，著有影响，但《中华人民共和国烟草专卖法》等虽颁布多年，而学 术界和实践部门并未从法学上认真加以研究，对此无人问津。据笔者所见，目前仅有的谈及 专卖的法律性质的论文是1999年13期《中国烟草》上的王培基所著《我对烟草专卖专营的几 点认识》一文。该文这样写道：“‘专卖’、‘专营’既是一个‘整体’但又各具其义，密 切相关又相互区别，不可偏废又不能相互代替，‘专卖’是一种法制，又是国家权力机关授 予的依法行政行为，‘专营’是经济范畴，是商品生产经营的一种形式。‘专卖’是‘专营 ’的保障，‘专营’是‘专卖’的归宿。‘专卖’依法实施检查监督，保护并服务于合法经 营，打击违法经营，‘专营’必须遵守专卖法律法规，依法生产与经营。”（注：王培基《我对烟草专卖专营的几点认识》，载《中国烟草》1993年第13期。）这种对“专卖 ”和“专营”的界分正说明法学界对专卖法律行为的研究尚属有待开拓的处女地。何为专卖 ？清代盐引的法律性质如何？如此等等，值得我们深入研究。本文论述清代盐法的性质，以就 正于方家。
一、清代食盐专卖的法律性质
中国古代的食盐运销体制，可以区分为两大类，即自由贸易制与专卖制。民国学者指出： “官盐者官自卖盐，系中国固有名词，近今欧洲各国，谓之专卖，一曰政府独占法，言由政 府独占以额税加于物价内而卖渡之，故曰专卖，即官有企业也，其派略分三种：一为全部官 卖，制造运销，均归国家，如中国西汉时代汉武法，及近今奥匈之制，是也；一为一部官卖 ，或制造归民，收运归国，或官民共制，运销归国，如中国春秋时代管子法及近今意国之制 是也；一曰就场官卖，谓制造归民，由国收买，运销归商，所谓官收商运，如中国唐代刘晏 法及近今日本之制是也，至英领印度，亦系就场官卖，但其盐矿盐湖，多属盐业国有，较之 盐归民制者，微有别焉。”尽管这段话有待商榷之处，但它表明专卖并非中国固有名词，据 笔者所知，专卖一词来自于日语，在清末民初传入中国。现代中国学者动辄中国古代盐铁专 卖法云云，实际上是对古代“禁榷”的现代化称谓。一般学者均认为“我国虽未尝改榷法称 专卖，然细考二者性质，绝无二致。”（注：禁，即国家禁止某些物品的私人制作销售；榷，原是水上独木桥之谓。《说文解字》云 ：“榷，水上横木，所以渡也”。转引为“专也，谓障余人卖买而自取其利也”。（《汉书 · 武帝本纪》注）因此禁与榷合成一词，即成为专卖或垄断的意思。禁榷又称“官般官卖”。）不过，笔者认为禁榷与专卖在细微的枝节上还存在 差异，在语义重心上各有侧重，起初的“官山海”往往类似于西欧中世纪矿产权问题，范围 上也并不重视“专营”与“专卖”的界分。各种名词在不同文化的话语体系中具有不同的蕴 涵，往往存在一些不可通约性。
（一）专卖的界定
专卖制度的法学研究素来薄弱，似乎目前在自由经营思潮澎湃汹涌的当代研究专卖不识时 务，实践部门亦抑或勇于行而讳于言，或能依恃国家权力行为而无在法理上言说并安置其妥 当性与合法性的行为能力。民国年间有学者从经济学角度研究过专卖制度：“专卖(Public monopoly,Monopoly of State)，即官卖之另一名称”，“官卖(Public Monopoly)，政府为 财 政上之理由，将一种物品收归政府贩卖者，均称为官卖，或称公卖，或专卖，如食盐专卖， 烟草专卖”。这里把官卖、公卖、专卖等同视之，实乃不明专卖的特定含义。笔者同意民国 学者吴立本先生对专卖所下的定义：即专卖系“国家独占贩卖货物”。从法学来看，专卖制 度的构成要件为：
(1)国家为专卖权的主体，专卖权为国家所独占，其他任何私人都不可以擅具专卖权柄。专 卖权作为一种垄断权，其权力主体为国家而以与私人垄断相区别。现代各国反垄断法中行为 主体不尽相同，主要是指经济组织和经济团体，如德国是指企业、企业协会、经济联合会和 职业联合会；（注：见《德国反对限制竞争法》（1980年9月24日），第1，15，28条。）美国指自然人、合伙人、公司、托拉斯和联合会等。（注：见《美国谢尔曼法》8条；《美国联邦贸易委员会法》第4，5条。）我国反垄断法的规制 任务既包括经济垄断，更面临大量存在的行政垄断，所以学术界主张将政府和政府部门亦纳 入垄断行为的实施主体，不过，当今世界各国反垄断法都有豁免性规定，亦称“适用除外规 定”（注：木元锦哉等所著《经济法》（日本青林书院1986年版第151页）将这种规定细分为“本来的 适用除外”和“后退的适用除外（例外的适用除外）”。）。这些“适用除外”的垄断行为系反垄断法或相关法律认可而合法进行。正是这样， 专卖等国家垄断行为系合法垄断，专卖法即是这些反垄断法适用除外规定的具体化。国家垄 断从实在法来说古今中外均具有合法性。专卖的法律关系主体与专卖权的主体并不相同，专 卖权所有权属于国家所有是构成专卖制度的首要条件，否则一切都无从谈起。有学者认为专 卖制度就独占主权而言，有由公家独占(Public Monopoly)和由私人独占(Private monopoly )的分别，我国近百年以来的食盐归专商独占运销即系私人独占的典型。其实，目前学术界 惯用的清朝食盐“商专卖”中的商人并不构成专卖权的主体。民国学者就曾指出：“今之所 谓灶商场商者，实系灶户灶厂，完全系国家之徭役，至转运贩卖，不能无经理之人，其初完 全由官吏经营，即所谓官运是也，因官运发生弊端，乃一部分运盐事务招商承充，其性质系 国家所指定之代理人，并非将专卖权让渡于商人也，现今之新学家，不明清盐法之制度，及 引商之由来，以外国有专利及特许等事业，遂识以引商为专商，以中国之食盐为商专卖，则 差以毫厘，谬以千里。”“今之解释现制者，有认为商专卖者，有认为准专卖者，其实皆未 确当，商专卖之名词，不见于古今万国，即宋以来，亦未有认为商专卖者。与其谓商专卖， 毋宁认为两重专卖之适当也”。据《清史稿·食货志·盐法》载，清代的行盐法有七种形式 ，即：官督商销，官运官销，官运商销，商运商销，官督民销，商运民销，民运民销，其中 属于专卖范畴的为前五种形式，尤以官督商销最为常见。我国历史学界利用所有权与经营权 分 离的理论解释官督商销这种所谓“商专卖”形式，认为“如果说清初实行专卖制及将专卖所 有权与经营权的分离是迫不得已，那么清中叶大规模地推行并完善这一专卖制度则体现了清 朝统治的技巧与策略”。中国法学界关于所有权和经营权分离的理论继受于前苏联法学界知 识资源和研究方法。前苏联学者维涅吉克托夫于1948年发表的《社会主义国家所有制研究》 一书首先提出了国家所有权和国企“经营管理权”可以并存和适度分离的理论。这种理论移 植和误用所引起的种种混乱姑且不论，但这种以既定理论模式解释历史的“注释历史学”的 学术含金量并不甚高。（注：正是因为如此，象法学界目前关于经营性质有物权说、委托代理说、合同说、两重所有 权说等，历史学界对清代专商引岸制有商专卖说、委托专卖说、两重专卖说等。）笔者认为，在清代，专卖权与盐政权密切相关，盐政包括政务（运 输、买卖、缉私和其他）和税务（征收、存储、稽核、提用、报效）两部分。即便不从专卖过 程来说，仅就专卖权而言，专卖权既包括专卖所有权，又包括专卖经营权（或经理权），还包 括专卖行政管理权，是一种综合性权力。即使在商运商销的行盐形式中，专卖权也没有完全 让渡与商人，商人只是国家专卖制度的附属物。民国学者曾谓：“前清对于盐商并不认为其 为商，革斥顶充之名词，见于公牍不一而足。”清代盐法规定，各商名下的盐课分作十分， 至交课之日，如不能完缴，给一个月限期，到期后仍不能完者，除了处以杖、枷等刑罚外， 欠一至五分者，将该商革退，所欠课饷，“以引窝变抵”，欠六分以上者，将该商发配，所 欠课饷，“著落引窝家产变抵。”（注：《清盐法志》卷三，《通例》）原盐商革退后，则引窝别募殷实商人承顶。由此可见 ，专卖权为国家所有的底线并未被突破。
(2)独占为经营的枢纽，以别于一般不加以独占的国营事业。独占的内容，又可分为物品与 价格两个因素，即国家施行专卖的物品，只许特定的机关才能从事经营（特定机关包括专卖 机关的本身与经专卖机关特许的其他团体），其他一切未经特许者，不讼公私法人或任何产 销商一律不得擅自经营，而且从事经营专卖物品的特定机关，对于物品的买价卖价，必须按 照一定的标准。过去学术界误将中国古代历史上的敛赊、轻重、均输、市易等制度视为专卖 制度，例如叶坦在论及王安石的均输法和市易法时，就声称新法“在很大程度内强化了各类 专卖。”其实，这些制度由于不以独占为构成要件，故而仅为公卖制度而非专卖制度。尽管 许多学者将专卖和公卖制度混为一谈，但Public sale与Public monopoly在英文中已明显标 志其间的划然有别，更何况汉语中“公”与“专”亦歧异互见。世界各国专卖法并不罕见， 但公卖法却少有所闻。民国政府在抗战期间即实行日用必需品公卖事业制度，所经营的布匹 等日用品均系一般商店市面上应有尽有者，仅仅经营时间每天较一般商店短暂而类似于机关 衙 门，且所售商品价格低廉而已，可见其目的在于调剂供需、平抑物价为宗旨，并不具有独占 性。正是在独占性这一点上，公卖与专卖具有质的区别，不能将平准、均输等公卖制度混同 为专卖制度。
(3)贩卖为独占的契机，以区别于专利与专营。在国家经营的独占机构中，如果不以贩卖为 主，仍不得称之为专卖。有学者因为现在各国专卖事业多超出贩卖的阶段，所以认为已经失 去专卖的本色，但究其实不过扩充专卖的内容，将控制流程延展到生产、制造、储藏、运输 等环节，而万变不离其宗，专卖仍必须以贩卖为构成要件，其他阶段的控制，仅仅是加强独 占贩卖的效能而已，这是专卖与专营的本质区别之所在。一般说来，专卖可分为局部专卖(P artial Monopoly)和全部专卖(Full monopoly)两种形式。在条件受限制的情况下，将物品 自 生产至消费的过程有选择性地抓住几个要点实行独占经营，其余各阶段仍由商民自由经营或 委托、指定代办，此即为局部专卖；而全部专卖则实行从生产至销售的全程控制和独占。尽 管如此，二者均以独占批售为核心。换言之，整卖是专卖的关键环节，整卖以外的阶段为辅 助环节。在清代所谓“行盐法有七”的商运商销之中，清政府也是控制着食盐专卖权的。例 如，“滇盐由商认票运办，而地无舟车，全恃人力，煎无煤草，全恃木柴，故运费工本皆重 。而盐课率以一分，又重于他省，富商弃之弗顾。”在两广盐区，盐产主要集中于广东境内 ，海盐各场多处岩岸，频受台风袭击，生晒不易，煎盐丰歉不时，“本费课重”。其海北司 盐行于广西、湖广、贵州各岸埠，地处边远山区，运道崎岖。即便较近的广西玉林各盐埠， 埠商“挟资运盐，至销完之日，约得半年之久。以每包一两有余之资本，经营半载，只获得 利四分，”利微不出蝇头。（注：《户科题本》盐税，乾隆七年二月二十八日讷亲题本。）而至于贵州黎平与湖广桂阳所属僻远盐埠，商盐办运每年最 多周转一次，折本赔课堪虞，盐商裹足，视签充“如捕重囚。”（注：道光《桂阳直隶州志》卷20，《货殖》。）众所周知，清代前期的 盐商包括运商、场商两大类，由于清代实行商课制，引商向清政府官方纳课领引，无窝引的 运商则须向引商“买单办运”，水商（又称“水贩”、“水客”）是独立经营的零售商。有窝 引的引商、无窝引的运商、水商都统称运商。与官督商销形式不同之处在于，商运商销是未 实行纲运制的专卖形式，仍具有官方整卖的实质内核存在。无论官督商销还是商运商销，都 必须履行如下法律手续：首先运商按花名底册上的承销引数纳盐课后（正课、杂课；在此之 前须先纳“纸朱银”——盐引的纸张、印刷费），运司填写“照单”，并按单放引。运商持 单到指定盐场，按规定期限向场商购盐，取得食盐后必须自场运到批验所，由所官验对单、 引 盐数，依次验掣（用部颁“挚子”），请给“水程”（填明引数、盐商姓名、运销地区的运 销凭证）。“未验查者曰生盐，已检查为熟盐，熟盐乃可发售。”可见，生盐、熟盐不是物 理性能上的区分，而是法律意义上的区分。“生盐”在法律上是非卖品。商运商销之熟盐由 国家所专控，并且国家所汲汲于专控的枢纽是熟盐的销售。有学者云：“清以满族入主中夏 ，凡历朝国有营业，大都开放，许人自由，惟食盐贩买，与货币之制造权，绝对不准人民营 业，故前清刑法上，私贩与私铸，视为钦犯。”（注：景本白《引商非商议》，载《盐政丛刊》二集（三）景学钤主编，第8页。）的确，清代是中国历史上专卖制度适用 范围最狭的王朝。（注：陈顾远《中国法制史》第358页云：“王莽六筦，金代十榷，皆最广者；清则仅榷盐 茶，为最狭者。”）按照有些学者的观点，清代专卖制度的又一特点是参务专卖。（注：《内务府与清代盐商》，未刊稿，藏于中国人民大学学位论文阅览室。）但 笔者所不能苟同的是，铸币与人参挖采都不以贩卖为独占的核心环节，谓之专利、专营或可 ，谓之专卖难称允当。
(4)货物为贩卖的对象，以区别于彩票、邮票等不能以其本身当作消费物品的手段的独占。 如果经营的对象不是本身具有使用价值的货物，则国家独占贩卖的事业仍不得称为专卖。可 以直接使用的货物是专卖构成的必要条件。不论是原料品或原料加工制造以后，虽然此种物 品的形式稍有变更而性质依然存在，而且本身可供使用或消费，这种货物方为专卖的对象。 现 代世界各国对于彩票的贩卖，纷纷收归国家独占经营，许多中外学者也认为是专卖事业的一 种。这种观点似是而非，因为彩票本身并不具有使用价值，无论何人，不管拥有多少巨额彩 票，都不能直接以彩票来作为满足衣食住行等方面的消费需要。即便中彩的彩票一般也须向 指定机关兑取货币，再用货币购买使用品以供消费。所以，国家独占发售彩票实不能归入 专卖的范畴。因此，专卖品的范围并未可以随意无限扩大，只有一些适合的物品才可能成为 专卖对象。
二、清代票引的法律性质
关于清代盐法中票引的法律性质，有以下几种学说：
(1)世产说
清帝退位以后，景本白在《盐务革命史》中指出：“中国在二千年前封建制度早已废除， 所谓王者无分土，无分民，而独留此盐商之引界，使全国领土永为引商之汤沐邑，全国人民 永为引商之纳税奴。”（注：景本白《盐务革命史》第2页，1929年南京京华印书馆版。）一些盐商为了维护自己的切身利益，也主张引票世产说，将国家 行盐之区域视为私人世袭之采地，将引票与不动产相提并论。（注：清光绪二十九年(1903)三月二十四日长芦商人义德公禀文声称：“商于光绪十四年将 祖遗认为景州引岸，交与裕源丰钱铺郑墨林代办，以十五年为限……”（见长芦盐运司档案 第132号）清政府官方似乎对此说法亦采取默认态度。）这种观点在学理上的可信 度极低。首先盐引每年由户部颁发，逐年更换，不仅谈不上世袭，而且在法律上沿年相袭亦 无保障效力，清朝盐法规定，引商不能完纳盐课，则官府便会另招新商承充，这就是清人所 谓的“退引”。由于盐业资本庞大，进入壁垒较高，资本的进入和退出具有一定的迟滞性， 加之盐商通过报效等手段邀恩取宠，官商互相融合，因此盐商往往世袭数代而不易。但这如 同许多学者把清代绿营兵为募兵制误作世兵制一样，都是对传统社会中代际变迁速率缓慢的 迷思。清代所谓产盐有定场、销盐有定地、运盐有定商，并非是世袭罔替的。试思清代诸如 范清济、王至德等许多声名赫奕的盐商有几人不曾演绎“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家 ”的凄切历史宿命巢臼。其次，盐引不等于盐商，盐商的数世并隆亦非盐引系世产不易的证 据。道光年间，陶澍实行改革，废纲行票，“招贩行票，在局纳课，买盐领票，直运赴岸， 较商运简捷。不论资本多寡，皆可量力运行，去来自便。”（注：陶澍《陶文毅公全集》卷十四，《会同钦差覆奏体察淮北票盐情形折子》。）这也说明盐引、引地并非盐 商各自的私有财产。在清代，对销盐不利的“滞岸”，清政府都曾通过行政手段将盐改拨“ 纲地行销不敷”的“畅岸”，匀令各商“融销”、“代销”。此亦盐引非世产之明证。
(2)有价证券说。
有价证券说的由来，沿于习惯。《清史稿》中指出：“引商有专卖域，谓之引地。当始认 时费不赀，故承为世业，谓之引窝。后或售与承运者，买单谓之窝单，价谓之窝价”。（注：《清史稿》卷123，《食货志》四，《盐法》。） 陶澍在向清廷汇报两淮的盐务时也反映说：“商运请引行盐，必先向有窝之家出价买单，然 后赴司纳课。通计淮盐有根窝者一百五十二万五千九百余引，其无根窝而自用本名请引者亦 十八万二千五百余引……有窝之家，辗转私售，如操市券，以一纸虚根，先正课而坐享厚利 。”（注：陶澍《陶文毅公全集》卷十四，《会同钦差覆奏体察淮北票盐情形折子》。）在民间，盐引被出租、抵押已成司空见惯的惯行（注：嘉庆时期，大多数盐商已日渐贫乏，不得不借资营运，因此不得不质押根窝朱单于放 高利贷的“赀商”。两淮盐商鲍有恒即是当时著名的赀商。史载：“故有根窝者为窝商，现 行 盐者为运商，以已银质押根窝朱单取息者为赀商。”）；而清政府在对盐商的监管法 规中亦有将革退盐商“以引窝变低”的处分，雍正八年的煌煌谕旨中亦有将特赏怡贤亲王的 盐引“交淮商黄德办理，计额引五万一千五百四引，每斤纳窝利银一两”（注：《清高宗实录》卷28，乾隆九年六月丁未。）的钦定之例， 所 以清末民初，西方法律传入中国后，人们将票引视为有价证券。
有价证券虽然目前为人们耳熟能详，但中国法学界对有价证券的研究至今仍十分欠缺。清 末民初大量出现的学术新名词都囫囵吞枣式地引入而没有经过细致的反刍，国内仅有的论文 屈指可数，史尚宽先生的《有价证券之研究》等法学论文寥若晨星。（注：史尚宽《有价证券之研究》，收入郑玉波主编《民法债编论文选缉》（下）第1361-1392 ，台湾五南图书出版公司1984年版。大陆学者杨志华《证券法律制度研究》（中国政法大学 出版社1995年版）等论部分论及有价证券，系渊自史尚宽先生的研究。德国研究有价证券的 论 著最早见于19世纪中叶，为Einert的Das Wechselrecht nach dem Bedurfnis des Wechsel geschafts im neunzehnten Jahrhuudert 1839)，Savigny的Das Obligationeurecht，Bd.2 ，(185 3)。1882年，Brunner对有价证券加以定义(Brunner，Die Wertpapiere in Endemanns Han dbuch,Bd 2，1882，S.140ff)对后世有价证券法的研究影响极大。日本学者在这方面的研究 也比较突出，有中村武《有价证券法概论》（昭和十四年）、小桥一郎《有价证券法の基础理 论》（1982年）等。）有价证券（德文 Wertpapier)的概念是德国法及德国私法解释学上演化展开的产物，英美法中为流通证券(n egotiable instrument)，法国法中为商业证券(effets de commerce)。立法中，“有价证 券”一语最早见于1861年的德国旧商法典(das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch， 简称ADHGB)。日本明治23年的旧商法第4条亦有规定。我国从日本法引入该词并广泛使用。 关于有价证券的界定，德国学术界众论不一。最早的“证券化体说”(Verkorperungstheori e)以比喻的方法说明有价证券的意义，认为“证券为权利之化体”，如Thoel把有价证券视 为以财产权为内容的证券。（注：Thoel,Das Handelrecht,Bd.1,6.Aufl,1979,S,632）19世纪末，布伦拿(Brunner)针对化体说仅仅揭示权利和证 券之间存在某种法的联系却无法回答此种联系存在于何处的阙失，将有价证券定义为“表彰 私权之证券，其价值实现(Verwerthung)以证券之持有为必要条件。”（注：Brunner,Die Wertpapiere,in Endemann,Handbuch,Bd,2，S.14.现在学术界通用的定 义 “有价证券乃表彰私权之证券，其权利的移转乃至行使以证券之持有为必要条件”乃源自 布伦拿。）在Brunner的理论 中 ，权利的行使以证券之占有为必要条件乃有价证券之本质，故而流通能力差的记名证券(Rek tapapier)亦属有价证券，Brunner称之为具有公信力的有价证券(Wertpapiere offentliche n Glaubens)。其后，德国学者雅克比(Jacobi)以Brunner的学说为基础，创新权利外观说( R echtsschein)，提出：“有价证券是记载权利的证券，其占有为权利行使的必要条件。”（注：小桥一郎《有价证券法の基础理论》第19页，日本评论社1982年版。）与有价证券以证券为权利行使之必要的概念规定相对立，另外有一些学者认为有价证券的 本质在于其流通性，Schwerin在《有价证券法》(Recht der Wertpapiere，1924，第二版 改为Wechsel-und Scheckrecht einschlieblich der Grundbegriffe des Wertpapierrecht s，1934)中关于无记名证券(Inhaberpapier)的论述即明确表示了这一点。这些学者往往认 为Brunner是历史学家出身，其研究领域主要为中世纪初期德国法，在长年以古德意志法的 证书制度研究过程形成有价证券理论的共通基础即呈示证券，未身历后来经济的飞速发展时 代和未深思证券的流通性问题，但Brunner和Jacoh的理论至今在学术界占统治地位。（注：1936年瑞士债务法第965条即规定：“Wertpapier ist jede Urkunde,mit der ein Re cht deart verknupft ist,dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht nach auf andere ubertragen werder kann.”）
现代学术界有人把盐引定性为有价证券，这是情有可原的。盐引究竟是否为有价证券，必 须对盐引的产生穷原究委。中国政法大学的赵威在《票据权利研究》一书中指出：“在宋代 ，‘交引’是‘茶引、盐钞、矾引、见钱交引’等票据的统称。‘茶引、盐钞、矾引’是领 取茶叶、食盐、香料药物等货物的票据；‘见钱交引’是延期付款票据。可见宋代的‘交引 ’类似于现在的汇票本票。而且宋代的‘交引’不仅可以用来取钱提货，还可以将它们拿到 市场上转让、出卖。这又类似于现代票据的背书转让制度。”（注：赵威《票据权利研究》第16页，法律出版社1997年版。）现代法学研究者往往对纷 繁复杂的历史不明底里，赵威的上述论述亦不免此疵。据专门研究宋代盐业的专家郭正忠的 考证，“交引即盐钞，但随时命名不同耳”的说法并不准确。盐引，在宋代属于税引、茶引 、脚地公引、长引、短引、钱引等诸“引”之一种，除“钱引”外，诸引大多具有类似税引 的功能。盐引的正式名称为“随盐交引”，宋代的盐交引既是支盐的“交抄”，又运销盐的 “公引”，是包括支盐和销盐两种票证合在一起的总称。“除有支领定量官盐的功效之外， 它大约还能用作沿途免纳商税的通行证，至少其中一部分——‘脚地公引’，在支盐后仍继 续使用；甚至还可以作为合法销盐的凭证。”（注：郭正忠《宋代盐业经济史》第483页，人民出版社1990年版。）宋代钞引盐法与一般折搏、交引盐法的实 质性区别，主要在于它博取盐交引的手段，排除实物，仅用货币。盐钞仅具有支盐的功效， 支盐后即被回收，不象盐引在随盐运销后作废上缴。明代沿袭宋制，行开中法，召商转运税 粮，以盐偿付脚价。在这种宋明时期召商人入刍粮边塞的入中、开中制度下，盐引（元以后 不复使用盐钞之名称）尚系具有承兑权利的票据（传统说法为“凭由”），但到清代，开中法 早已荡然存，盐引根本不包含盐钞的性质，绝对为一种公法上的凭证，而有价证券如前述乃 表彰私权的证券，性质完全不同。就清代盐业的实际而言，国家颁引并不是作为民事主体， 并没有要求盐商入中等等支付对价(consideration)，仅仅是向盐商课税而已。
景本白先生指出：“所谓有价证券者，无论为公债，为社债，为私券者，必有债权与债务 之关系。今引票当领取时，盐商并未纳有何种定价，则此项引票，并非由债权取得。国家对 于盐商，不过许其营业，并非因债务上关系而予以证券也。故以严格论之，反不如捐官执照 ， 犹可谓之有价证券，而引票不能也。”（注：景本白《盐政问题商榷书》，见《盐政丛刊》初集（一），1917年盐政杂志社印行。）笔者认为，从现代法学的角度来看，清代盐引仅 仅是单纯的证书(Schlichte Beweigurkunde)，系从外部为特定权利关系或法律实事存在之 证明的文书。清代盐引之所以在现实生活中被视为“有价值”的证券，原因在于：其一，“ 引”在清代有两种含义，一为盐引、引目或引符，一为食盐运销的计量单位。盐引作为法律 凭证并不具有垄断性，但盐引数量的恒定、纲商制度的实行、销界引地的划分，三位一体的 结构性统制使盐引成为人们“寻租”活动对象而产生租金。（注：学术界一般认为，克鲁格(Kruger) 是现代寻租理论的创始人。在克鲁格的寻租理论中 ， 租金是一种由政府干预带来的非生产性的收益。租金的存在自然刺激人们“寻求租金”，如 同利润存在会刺激人们“寻求利润”一样。但“寻租”和“寻利”给资源配置和社会福 利所带来的后果迥然不同。）清代著名小说家吴敬梓盘桓 于清代雍、乾年间的扬州，其《儒林外史》“颇涉大江南北风俗事故，又所记大抵日用常情 ”，（注：光绪十一年，黄安谨《儒林外史评》序，原载宝文阁刊本《儒林外史评》，转引自王 振忠《明清徽商与淮扬社会变迁》第2页，北京三联书店1996年版。）在第二十三回中就述及徽州盐商“弄窝子”及“窝子长跌”的情形。日本学者中山 八郎、藤井宏等对“窝”的考证阐释兹不赘言，但我们需要指出的是，盐引并非有价证券， 引窝作为配额而导致“租金”的产生并非盐引将此权利包摄于证券之内。现代法学认为，无 记名证券、指图证券系“源自于证券的权利服从于与证券有关的权利”(Das Recht aus dem papier folgt dem Recht am Papier)，而记名证券系“与证券有关的权利服从于源自于证 券的权利”(Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier)。但与此相衡量，盐 引根本无自身不属于上面的两种情况，所以不能称之为有价证券。“租金”不等于盐引本身 为有价证券。其二，清制，引商销盐均有定额，官府依额收课，不论是否完成定额，课饷是 必不可少的。这样，常常有引未销完而课饷全完的情况，尤其在清中叶以前，如乾隆四、五 两年，广东顺德等四十二埠“各商已纳课未销引共三十万四千二百余道。”（注：光绪《两广盐法志》卷23，《转运》6。）从这种意义 上，引商手中的积引是有价值的，但这种价值是添附的，而非盐引本身所固有的。在清代， 民间有将捐官执照和赴任文凭向钱庄、票号质钱者，但这在法律上是不能被视为有价证券的 ，因此盐引在习惯法上的非法运作也是这个道理。事实上，清朝盐法曾有对占据窝底租雇纲 利查出后一体裁革的规定，但“乾嘉以来，各区商人辄将窝底出租，非特不依法革退，提窝 改签根，甚且从中需索，贪取黑费，准与租岸，谓之办租，由是认引之商，率以一纸虚根， 坐得窝利，办运各商，必向有窝之家，出价租窝，故占岸者为引商，行盐者为运商，洎至道 咸年间，租办相沿，浸成惯习，官既利以索贿，率皆瞻徇不究，此则黑费之弊也。”（注：《论改行新盐法答客难》，见《盐政丛刊》第4集，第486页。）正 是这样，盐引“在习惯上已成为一种有价证券”。（注：《改革全国盐政计划书》（民国元年），见《张謇全集》第二卷第118页，江苏古籍出版 社 。）光绪二十四年(1898)六月二十九日长 芦商人恒九公禀文中即声称：“商父李志恒租办胥培初故城县引岸，前后计二十余年，查故 城额引六百五十道，从前本极渡滞，经商父历年整顿，销售逐渐加增，上次续租系从光绪十 二年正月初一日为始，押租一万五千两，现租每年三千吊，截至光绪三十一年十二月三十日 年限满，尚向该业商胥子铭复议续租，该业商见引地有起色，意颇居奇，经中友关说，现租 每年增至三千五百两。”（注：长芦盐运司档案，第64号。）这一公禀中反映出商人租办引岸需交纳保证金（押租）和年租的 情形，如同土地承租中押租和年租的作法一般。但我们从中亦可看出，租办标的只是引地的 营业权而不是盐引，盐引并不是引地营业权的证券化。因此，盐引从法理上说不能被定性为 有价证券。不过，随着时间推移，“活法”改变着“纸上法”而对社会生活更具支配力，转 租引岸等行为在清后期的诉讼活动逐渐似乎正大光明起来。正是这样，光绪年间，丁宝桢在 四川盐区实行官远商销改革，宣布废除原正商窝引世袭之制，由官运局酌补引商底银（又称 引底），收回引岸，统归官运盐条总局配运。
(3)契约说。
此说首倡自时任民国财政总长的周学熙。周学熙，字缉之(1866-1947)，于1912.7-1913.9 和1915.3-1916.4两度出任财政总长之职。从出身背景来说，周氏父亲历任长芦盐运使等职 ，与盐政密切相关；从自身阅历来说，周氏本人涉足官场后亦曾任长芦盐运使等职，其核心 企业启新洋灰公司、中国实业银业等都有盐商投资入股。（注：在章开沅教授主持下，华中师范大学出版社出版了《周学熙集》，其关于盐政的大量 文献资料可参阅。清末民初执实业界牛耳者，南有张謇，北有周学熙，时称“南张北周”。 与 张謇就场征税的改革盐政主张不同，周学熙时时以维护盐商利益为出发点。）由于与盐商具有千丝万缕的联 系，周学熙在民国初年关于盐政改革的讨论中提出盐引契约论，以图从法律上维护盐商的既 得利益于不坠。
据笔者所见，清末民初周学熙等人将盐引定性为契约本身是一种外国舶来品，并不符合清 代盐引的实际情况。契与约二字联用，始于《大清民律草案》，系由《日本民法典》移植过 来的汉字。在明清时期，民间广泛使用的称呼是“契”或“契据”等。从现存的契约文书来 看 ，尽管“契”与“约”、“字”的用法因地域和时期的不同有较大差异，但“契”基本上用 于买卖或抵押关系上，如“绝卖文契”、“典田文契”等，多为重要而正式的文书；而“租 契”、“借契”即使不是完全没有也是极其少见，常见的是称为“租约”、“借字”，给人 一种略式文书的印象。从内容来考察，“契”为卖主表示在接受买价的前提下把不动产的权 利让渡给买主，有些类似卖主一方提出的保证。因此，与英文Contract相对应，中国现行法 律多采用“合同”一词，以强调当事人双方合意基础上的约定。（注：岸本美绪怀疑中文“契约”一词至今仍保持着某种单务性的语感。笔者认为这种怀疑 是有道理的。中国俗语中所谓“卖身契”不谓“卖身合同”即是明证。参见岸本美绪《明清 契约文书》，见滋贺秀三主编《中国法制史——基本资料的研究》，东京大学出版社1993年 版。）“合同”是中国自古就 有的一个名词，指各执半纸，合而同之。现代民法学家把契约作为合同的上位概念，认为合 同仅指书面契约。（注：刘歧山等《合同与契约之异同及其归类》。）这实际上是一种非历史主义的方法论。在中国传统法律观念中，合同 除表示双务或单务的法律行为关系外，还表示多方当事人为共同目的而达成的协议，相当于 日本民法典中所谓“合同行为”，是一种共同行为，与西方近代法律中的契约概念有很大差 异。
当西方法律的契约观念输入中国之后，中国人便开始操用这种“洋泾浜”式的半生不熟的 法律术语解释盐引的性质，认为“权利义务之对待，为契约之原素”，商人领引运盐“系商 人对于国家之义务”，国家划地行盐“系商人对于国家应享之权利。”这种契约论不仅是一 种法律上的契约论，而且明显具有受西方“自由、平等、博爱”思想影响的社会契约论色彩 。从比较法的角度来看，英美法系与大陆法系的“契约”概念是不一样的。美国法律整编契 约法第二次汇编的定义是：“契约乃为一个允诺或一组之允诺。违反此一允诺时，法律给与 救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”（注：其英文原文为：A contract is a promise,or set of promises,for breach of whic h the law gives a remedy,or the performance of which the law in some way recogni zes as a duty Restatement,Second,Contracts,Section 1.）大陆法系中的契约 则是一种双方法律行为，是双方当事人的合意。清末民初当时主要是受德国法律和以德国法 律为蓝本的日本法律的影响，因此基本上把盐引视为一种双务契约(Bilateral Contract)。 其实，商人领引运盐并不是“商人对于国家之义务”，而是一种权利，甚至可以说是一种特 权，否则就不会出现有引者奇货可居的现象，因此周学熙等人的解释是对西方法律理念认知 比较肤浅且以私心己意妄加取舍的谬见。现代学者薛宗正指出：“合格的盐商有认领引地的 权利，也有包销、包课的义务，资力疲乏，即须裁革，亏损亦须包赔。（注：薛宗正《清代前期的盐商》，见《清史论丛》第4辑，中华书局1982年版，第52页。）这种看法倒似乎 贴近历史事实。简单地说，盐商有纳课的义务，亦有行盐的权利。对于盐商而言，盐引是纳 课后运盐凭证，是不具有契约的平等性的。乾隆四十一年清政府覆准：“河东招充盐商，虽 有准其更换之例，然前未定有年份，原欲杜规避之端，但阅时既久，疲乏日多，若非酌定年 限招商更换，以致亏课误公，应照晋省运铜之例，招充盐商，亦以五年为更换之期，令现充 各商，先期自行举报殷实富户，巡抚行查各府州县，详覆果系殷实之人，取具印甘各结存案 ，俟应换时，查其五年内引课无亏，许令更换，倘有故意停引欠课情弊，严行追缴，毋许贻 累新商。”（注：《清会典事例》卷274第634页）但到乾隆四十七年，清政府又命令：“先年更换之例，即行停止，先就现商 中择其殷实者，定为长商，疲乏者令其归业，人数不足，即令所留之商公同举报，若所举不 实，即将引地派令举报之商，公同认办，并将引地分为上、中、下三等，配搭均匀，阄分掣 认，以杜高下偏枯之弊。”（注：《清会典事例》卷224第635页。）从上述可以看出，政府与商人并非平等主体，政府对盐商取 予自由，毫无合意可言，根本谈不上盐引乃政府与盐商之间的契约。（注：据中国第一历史档案馆藏内务府奏销档载，长芦盐商王镗于乾隆二十二年时因欠项颇 多，又遇水灾，提出将自己的引窝、盐行、房屋、骡马等价值30余万两白银的家产交给长芦 盐政衙门，以求告退，但未被获准。）当然，盐引在周学 熙等人的观念中更不是行政契约，当时人尚无此认识。
(4)许可证说
笔者不认为盐引系纳课后的税单，因为清朝对食盐实行的是专卖制，而不是单纯的征税制 。在两淮地区，纳过真正的盐课——请单银后，商人拿到的是照单，只有盐商凭照单下场买 盐后在从场到仪征的途中经过泰坝的抽掣、白塔河巡检的检查，运司才把真正的引发给商人 。据张小也博士论文《清代私盐问题研究》，引不提前发给商人，即便发给也要用照单或皮 票 来包裹，上面书明情况，因为引在商人运盐的过程中有可能磨损。（注：张小也《清代私盐问题研究》，未刊稿，藏于中国人民大学学位论文阅览室。）尽管其它地区并无如 此繁琐，但说明引与照单毕竟存在区别。清制，凡验单引用载四角法：出司之日截去第一角 （“平字角”），到场捆配盐包截去第二角（“上字角”），在批验所查验包引称掣无弊，截去 第三角（“去字角”），投送州县查验后截去第四角（“入字角”）。“若将引盐不由正路，越 过批验所，而不经官掣挚，及引上未曾印盖关防者，杖九十，仍押回批验所盘验，如盘有余 盐，亦从私盐法论。”（注：《清盐法志》4，《通例四·缉私门》。）盐引有期限，违限过期将引目铳毁入官，仍治以罪；盐与引相离 及用旧引影射者，皆以私盐论罪。过去学者不清楚“就场专卖制”与“就场征税制”的区别 ，如嘉庆时龚景翰认为刘晏开就场征税之先河，魏源在嘉道时留心盐政亦失考如故，但清朝 决非就场征税，因此盐引并非单纯“税单”而已，具有规范盐斤销售的功能。盐引如果是单 纯的税单，则不可能完全税后受诸多约束。
笔者虽然认为盐引系运卖盐斤的许可证(license)，但不同意把盐引等同于西方的特许状。 （注：张正钊、韩大元主编的《中外许可证制度的理论与实务》中基本上把引定性为许可证 制度中的表现形式，但语焉不详，令人无从悬揣其意。）和中国有学者将盐引视为契约一样，西方也有学者把特许状视为一种社会契约，认为后 来的“社会契论”或许就是从这里找到它主要的依据，但这不能与现代意义上的契约相等同 ，因为特许状的条款由法律所固定，当事人无从讨价还价，与其说是“契约”，不如说是“ 同意建立某种永久性关系的宣誓”。（注：Harold J. Berman:Law and Revolution,P393.）在笔者看来，中世纪西方的特许状颁布的对象远比 盐引适用的对象广泛，诸如城市、小封建领主、行令等等，而且基本上都是行政管辖豁免证 ，而中国的盐引虽然使盐商可以贩卖盐斤，但管制色彩极为浓厚，法网绵密，而西方近代化 以 后的特许状不仅与中世纪西方的特许状不同，在法治主义的影响下特许期限、特许的权 利与义务观念均明确化，又与中国盐引的前近代性形成较大的歧异性。
三 清代盐商组织的法律地位
在1982年的时候，中国人尚鲜有知晓“股份公司”者，但薛宗正在此时即撰文指出：清代 商纲“是合股经营的独立商号”，“其内部自须建立适当的组织”，后来“商帮实际上成为 总商经营的股份公司，总商就是这个股份公司的老板兼封建国家的包税商人。”（注：薛宗正《清代前期的盐商》，见《清史论丛》第4辑，中华书局1982年版。）薛先生 的胆识固然令人敬钦，但这种定性拟于不伦。
清代的纲商制度最早可以追溯到宋朝的“盐纲”运输体制。而其直接的源头乃是明万历四 十五年(1617)袁世振、李汝华为疏通旧引所实行的纲运制度。清承明制，继续发展和完善了 商纲制度，以加强对盐商的约束。据《山东盐法志》载，山东各商纲有晋泽纲、同仁纲、泰 来纲、祥仁纲、集义纲、晋兴纲、永公纲、永昌纲、洪戬纲、洪晋纲、通裕纲、永兴纲、祥 顺纲、京浙纲共计十四纲，雍正六年又增庆汾为十五纲，商人共四百八十名。（注：宋湘等《山东盐法志》卷13，《商纲》。）顺治十四 年工科给事中阴应节在奏疏中言：“山东商人每年例有纲头轮流听公领引办课”，表明商 纲制度在明清鼎革之际相仍不替。清代纲商制度的发展表现出如下趋势：
其一，总商的人选从最初富商轮流充任到众商公选，最后直接由官府指派，商纲的自治性 和民主性日趋淡化，国家干预的力度逐步扩大。以山东为例，康熙时因纲首轮流，责任难充 ， 所以改为众商公举：“引商半系客籍，引碎商散，乃立纲以统之。纲有六，举二人董其事， 曰纲首”。这一变革发生在康熙三十九年(1700)。据史载，之所以如此改革，是因为“凡司 中有利当兴，有弊当除，钱粮公务，便于催督，非德能服人，言可服众，不足以当斯任。若 轮流点充，好纲必为钻谋，累纲必行推卸。自今纲头批令阖司公举德行端正、诸事练达者， 方准充补。”（注：张茂炯等《清盐法志》卷55，《山东》六，《运销门》二，《商运》。此处所谓六纲 为永兴、通裕、同仁、集义、恒德。薛宗正先生在文中有14纲（后为15纲）的记载和6纲的记 载，没有指明其间的抵牾，此问题待考。）尽管笔者认为清朝后来的纲头多变为官府指派，但不愿如薛宗正先生那样 移花接木地用两淮地区雍正三年(1725)的材料为例证，这是历史学界常用的连缀方法，然而 易流于穿凿附会之弊。山东地区这种倾向很可能并没出现，至少目前笔者未从材料中得到证 实。胡适先生就曾说过：“凡治史学，一切太整齐的系统，都形迹可疑的，因为人事从来不 令如此容易被装进一个太整齐的系统里去”。（注：《胡适书信集》（中），第702页。）因此，对这种趋势的认知应该避免陷入 形而上学的泥淖。
其二，纲商组织机构日趋严密复杂。康熙十六年(1677)，巡盐御史郝浴奏言：“臣受事后 ，传集众商，用滚纲旧法，公取资重引多之人，佥二十四名，尽以散商分隶其下。一切纳课 杜 私，皆按名责成”。（注：嘉庆《两淮盐法志》卷18《课程》。）王思治、金成基教授据此认为两淮总商的设置大约始于此，而陈锋 则认为两淮总商的设置，当与山东等盐区一样是在顺治年间，只不过在康熙十六年明确规定 为设置24总商而已。（注：王思治、金成基《清代前期两淮盐商的盛衰》，载《中国史研究》1981年第2期；陈锋 《清代盐政与盐税》第34页，中州古籍出版社1988年出版。）这两种解读都势均力敌，难成定谳。不过笔者倾向于康熙十六年创 置说，殆明清易代之际，各地商纲之制恢复未必时间一致，而且康熙四十七年(1708)，康熙 帝下令革除总商，认为“私盐之充斥，皆由总商不革”，可见清政府当时对总商的利弊尚无 确切的认知，总商的地位并不牢固。但雍正二年(1724)十一月户部侍郎李周望等又奏称：“ 两淮历年于三十总商之内，盐院择其办事明白者二三人、四五人点为大总，一切匣费由其摊 派，烦杂事务亦归办理，”题准革去。（注：嘉庆《两淮盐法志》卷25《课程九》）这说明总商在康熙四十七年被革除后又恢复，并 变为30总商，而且有大总商（简称“大总”）和小总商之分。《历史档案》1991年第1期所载 道光初年楚岸盐船封轮散卖史料中军机大臣曹振镛奏折言：“两淮公事甚紧，向于总商之中 推老成谙练一人为首，并不奏咨，其承办公事、支销银两，仍与各商会齐商议，公司列名。 ”嘉庆十一年(1806)规定首总三年一换。（注：《军机大臣曹振镛等为遵旨议复两淮盐在楚省运销事宜奏折》（道光二年七月初二日） ，载《历史档案》1991年第1期。）尽管首总制度竟源于何时殊难确指，但据王振 忠研究至迟不晚于乾隆三十三年(1768)。（注：王振忠《清代两淮盐务首总制度研究》，载《历史档案》1993年第4期。）道光二年(1822)由于首总诸事专擅、各总商渐 俱推诿不前，遂将其名目永远革除。由此可见，两淮盐商组织中最复杂时期形成了三层控制 体系，即：首总——大总商和小总商一总商。另外，两淮商人凡行盐各处口岸，俱设有公匣 ，除督查销盐外，主要责任在于“专司支解各官养廉及各项生息。”
盐商组织的功能主要有：第一，便利于清政府征课。在清代淮盐销往楚岸的过程中，其资 本多而引课多者，祖孙父子世代业盐，扬俗称为大商，每年到岸盐船十居六、七，资本微而 运 盐少者，多系借他人资本，附别店之所，今岁行而改岁止，去来无定，扬俗称为小商，每年 到岸盐船不过十之三、四。正是由于商散而难纪，所以山东设立盐纲，“一切领引纳课责成 纲首整理，以取整齐”，“散商领引皆由纲商查验加戳，然后呈堂用印，”规定总商资力最 低以800引为率，不及此数一律裁革；在两淮，实行滚总制度，“各商将自己根窝及拨行他 商年窝花名引数，愿附某总商名下，听其自向总商取具保结，开报运司攒造清册，为稽运催 课之凭，谓之滚总”，在这种制度下，盐政和运司就可以唯签头总商是问，按名责成，以纳 课杜私。第二，代表众商与官府沟通，为官府盐务法规政策的确定提供建议。如李煦在巡盐 御史任内，给康熙的奏折中，有关行盐的一些具体建议，就是根据“商人众议”而提出的， 所以他常说：如蒙应允，“是奴才与商人共载万岁天恩”。（注：李煦《湖广两盐行盐口岸地方官员借端抑勒清饬禁折》，见《李煦奏折》第2183页。）乾隆帝在两淮盐运使出京赴 任之际也持意指示：“江广达人老成，可与咨商”。（注：袁枚《小仓山房续文集》卷31，《诰封光禄大夫奉宸苑卿布政使江公墓志铭》。）第三，协调盐商内部的竞争关系。 据《皇朝政典类纂》，两淮盐引在繁荣时期不断增引，后来“盐多则销滞，经通纲筹议将新 加引目划出二十六万余道可以运销，其余则摊入通纲带课而不行盐”。（注：《皇朝政典类纂》卷71，第28页。）盐业专卖本来是 独占垄断利润，但诸盐商之间尽管有引额、引岸、盐价诸多限制竞争的规定，亦不免流通网 点设置、加斤招揽顾客等非价格竞争的发生，因此为避免内讧，商纲组织在这方面具有重要 作用。第四，承办商巡，有学者认为清廷允许商人雇役缉私，标志着封建国家部分执法权的 出让。 但笔者认为，商巡不是封建国家执法权的分割，而是国家执法权的加强，只是国家为了节省 巡缉私盐的财政支出和弥补国家执法力量不足的手段；本来即为短缺，这部分力量是新增加 的，焉能谓之出让？第四，对盐商财力消乏后抚孤恤贫，济急周穷，如乾隆年间扬州设立的 “务本堂”即实行月折制度。
笔者不认为商纲组织是股份公司，但认为商纲组织确实是股份公司的前身。股份公司(comp any limited by shares,Corporation;Aktiengesellschafte;Societe anonyme，株式会社） 被视为现代市场经济的圣物，是近代社会的产物。许多学者不了解西方历史，其实法人制度 在法律中最早见诸于明文是《德国民法典》，现代意义上的股份公司历史并不长。艾瑞克 ·霍布斯鲍姆(Evilc Hobsbwm)在《资本的年代》中指出：在1840年以后，西方“组建商业 公 司（尤其是股分有限公司或类似组织）现在变得更容易，同时也摆脱了官僚控制。在这方面英 国和法国领先一步，德国直到1870年后才建立公司注册制度。”（注：Eric J. Hobsbawm:Die Blutezeit des Kapitals,S 53 Fischer Taschenbuch Verlag , Januar,1980。）但从公司的历史沿革来 看，现代西方实定法中并无我国“企业法人”概念，大陆法系民商法把法人区分为社团法人 和财团法人两种基本类型，而公司最早可从罗马社会中的Universitas,Colligium,Corpus寻 找到其最初始的雏形。方流芳的博士论文《公司：国家权力与民事权利的分合》就详尽考察 了西方公司是在从自由设立到特许设立的过程中转变为法人的，导致这种转变的原动力在于 对行政垄断的追求，从特许设立到准则设立是古代公司向近代公司进化的过程。（注：方流芳《公司国家权力与民事权利的分合》，载于中国人民大学学位论文阅览室，未 刊稿。）这样， 在中世纪英国的行会中的同业公会(Livery Companies)等均为近代公司的前身。亨利·皮朗 在《中世纪欧洲经济社会史》中这样写到：“自从十一世纪以后，政府当局按照行业的不同 把工匠们组成不同的团体加以监督，用这个方法实行对城市工业的管理。每一个团体都有权 利使它的会员从事该团体所属的行业。因此，在本质上，它们是有特权的团体，与工业的自 由并无共同之处。它们建立在排他主义与保护政策之上，在英格兰这种独占被称为行会，在 德国被称为同业公会或手工业公会。”（注：Henri Pirenne:Sozial und wirtschaftsgeschichte Europas im Mittelalter.S175 Francke Verlag Munchen.1971。 ）和西方的行会、包税商组织与现代股份公司有一 脉相承的联系一样，中国的盐商商纲组织其实也是近代股份公司的企业形态的本土渊源（清 代前期盐商文件资料如前所引即有“公司”连用的现象），但这种中国特色的本土法律资源 不仅被人们所轻视，简直遭到蔑视（借用梅因《古代法》导言中的话）。与西方一样，中国的 盐商商纲其实也是一种国家与盐商之间的中介组织，明清政府把农业社会中的“里甲”、“ 粮长”制度借用移植于商业社会，便利于催征商课和贯彻执行各种盐法规定，具有古代公司^
【专 题 号】K24
【复印期号】2002年01期
【原文出处】《清史研究》(京)2001年03期第23～34页
【英文标题】The Legal Problems of the Salt Administration of Qing Dynasty
【作者简介】张世明(1966—)，男，中国人民大学清史研究所副教授；北京 100872
| 【内容提要】 | 本文从历史学和法学的双重角度对盐政、盐务、盐业、专卖、专营、公卖等概念加以厘清 ，分析清代盐务专卖的法律构成要件，对关于票引法性质的世产说、有价证券说、契约说、 许可证说逐一加以辩正，认为清代盐商商纲组织是股份公司的前身。 This article analyzes the salt administration,official activities,Salt busines s,public monopoly and public sale from the angle of history and law,and discusse s the structura element of Qing salt affair in law.The article argues on the the ories about the character of Piao Yan,such as inherited orgnization of salt menc hants as the predecessor of joint-stock company. |
一、清代食盐专卖的法律性质
中国古代的食盐运销体制，可以区分为两大类，即自由贸易制与专卖制。民国学者指出： “官盐者官自卖盐，系中国固有名词，近今欧洲各国，谓之专卖，一曰政府独占法，言由政 府独占以额税加于物价内而卖渡之，故曰专卖，即官有企业也，其派略分三种：一为全部官 卖，制造运销，均归国家，如中国西汉时代汉武法，及近今奥匈之制，是也；一为一部官卖 ，或制造归民，收运归国，或官民共制，运销归国，如中国春秋时代管子法及近今意国之制 是也；一曰就场官卖，谓制造归民，由国收买，运销归商，所谓官收商运，如中国唐代刘晏 法及近今日本之制是也，至英领印度，亦系就场官卖，但其盐矿盐湖，多属盐业国有，较之 盐归民制者，微有别焉。”尽管这段话有待商榷之处，但它表明专卖并非中国固有名词，据 笔者所知，专卖一词来自于日语，在清末民初传入中国。现代中国学者动辄中国古代盐铁专 卖法云云，实际上是对古代“禁榷”的现代化称谓。一般学者均认为“我国虽未尝改榷法称 专卖，然细考二者性质，绝无二致。”（注：禁，即国家禁止某些物品的私人制作销售；榷，原是水上独木桥之谓。《说文解字》云 ：“榷，水上横木，所以渡也”。转引为“专也，谓障余人卖买而自取其利也”。（《汉书 · 武帝本纪》注）因此禁与榷合成一词，即成为专卖或垄断的意思。禁榷又称“官般官卖”。）不过，笔者认为禁榷与专卖在细微的枝节上还存在 差异，在语义重心上各有侧重，起初的“官山海”往往类似于西欧中世纪矿产权问题，范围 上也并不重视“专营”与“专卖”的界分。各种名词在不同文化的话语体系中具有不同的蕴 涵，往往存在一些不可通约性。
（一）专卖的界定
专卖制度的法学研究素来薄弱，似乎目前在自由经营思潮澎湃汹涌的当代研究专卖不识时 务，实践部门亦抑或勇于行而讳于言，或能依恃国家权力行为而无在法理上言说并安置其妥 当性与合法性的行为能力。民国年间有学者从经济学角度研究过专卖制度：“专卖(Public monopoly,Monopoly of State)，即官卖之另一名称”，“官卖(Public Monopoly)，政府为 财 政上之理由，将一种物品收归政府贩卖者，均称为官卖，或称公卖，或专卖，如食盐专卖， 烟草专卖”。这里把官卖、公卖、专卖等同视之，实乃不明专卖的特定含义。笔者同意民国 学者吴立本先生对专卖所下的定义：即专卖系“国家独占贩卖货物”。从法学来看，专卖制 度的构成要件为：
(1)国家为专卖权的主体，专卖权为国家所独占，其他任何私人都不可以擅具专卖权柄。专 卖权作为一种垄断权，其权力主体为国家而以与私人垄断相区别。现代各国反垄断法中行为 主体不尽相同，主要是指经济组织和经济团体，如德国是指企业、企业协会、经济联合会和 职业联合会；（注：见《德国反对限制竞争法》（1980年9月24日），第1，15，28条。）美国指自然人、合伙人、公司、托拉斯和联合会等。（注：见《美国谢尔曼法》8条；《美国联邦贸易委员会法》第4，5条。）我国反垄断法的规制 任务既包括经济垄断，更面临大量存在的行政垄断，所以学术界主张将政府和政府部门亦纳 入垄断行为的实施主体，不过，当今世界各国反垄断法都有豁免性规定，亦称“适用除外规 定”（注：木元锦哉等所著《经济法》（日本青林书院1986年版第151页）将这种规定细分为“本来的 适用除外”和“后退的适用除外（例外的适用除外）”。）。这些“适用除外”的垄断行为系反垄断法或相关法律认可而合法进行。正是这样， 专卖等国家垄断行为系合法垄断，专卖法即是这些反垄断法适用除外规定的具体化。国家垄 断从实在法来说古今中外均具有合法性。专卖的法律关系主体与专卖权的主体并不相同，专 卖权所有权属于国家所有是构成专卖制度的首要条件，否则一切都无从谈起。有学者认为专 卖制度就独占主权而言，有由公家独占(Public Monopoly)和由私人独占(Private monopoly )的分别，我国近百年以来的食盐归专商独占运销即系私人独占的典型。其实，目前学术界 惯用的清朝食盐“商专卖”中的商人并不构成专卖权的主体。民国学者就曾指出：“今之所 谓灶商场商者，实系灶户灶厂，完全系国家之徭役，至转运贩卖，不能无经理之人，其初完 全由官吏经营，即所谓官运是也，因官运发生弊端，乃一部分运盐事务招商承充，其性质系 国家所指定之代理人，并非将专卖权让渡于商人也，现今之新学家，不明清盐法之制度，及 引商之由来，以外国有专利及特许等事业，遂识以引商为专商，以中国之食盐为商专卖，则 差以毫厘，谬以千里。”“今之解释现制者，有认为商专卖者，有认为准专卖者，其实皆未 确当，商专卖之名词，不见于古今万国，即宋以来，亦未有认为商专卖者。与其谓商专卖， 毋宁认为两重专卖之适当也”。据《清史稿·食货志·盐法》载，清代的行盐法有七种形式 ，即：官督商销，官运官销，官运商销，商运商销，官督民销，商运民销，民运民销，其中 属于专卖范畴的为前五种形式，尤以官督商销最为常见。我国历史学界利用所有权与经营权 分 离的理论解释官督商销这种所谓“商专卖”形式，认为“如果说清初实行专卖制及将专卖所 有权与经营权的分离是迫不得已，那么清中叶大规模地推行并完善这一专卖制度则体现了清 朝统治的技巧与策略”。中国法学界关于所有权和经营权分离的理论继受于前苏联法学界知 识资源和研究方法。前苏联学者维涅吉克托夫于1948年发表的《社会主义国家所有制研究》 一书首先提出了国家所有权和国企“经营管理权”可以并存和适度分离的理论。这种理论移 植和误用所引起的种种混乱姑且不论，但这种以既定理论模式解释历史的“注释历史学”的 学术含金量并不甚高。（注：正是因为如此，象法学界目前关于经营性质有物权说、委托代理说、合同说、两重所有 权说等，历史学界对清代专商引岸制有商专卖说、委托专卖说、两重专卖说等。）笔者认为，在清代，专卖权与盐政权密切相关，盐政包括政务（运 输、买卖、缉私和其他）和税务（征收、存储、稽核、提用、报效）两部分。即便不从专卖过 程来说，仅就专卖权而言，专卖权既包括专卖所有权，又包括专卖经营权（或经理权），还包 括专卖行政管理权，是一种综合性权力。即使在商运商销的行盐形式中，专卖权也没有完全 让渡与商人，商人只是国家专卖制度的附属物。民国学者曾谓：“前清对于盐商并不认为其 为商，革斥顶充之名词，见于公牍不一而足。”清代盐法规定，各商名下的盐课分作十分， 至交课之日，如不能完缴，给一个月限期，到期后仍不能完者，除了处以杖、枷等刑罚外， 欠一至五分者，将该商革退，所欠课饷，“以引窝变抵”，欠六分以上者，将该商发配，所 欠课饷，“著落引窝家产变抵。”（注：《清盐法志》卷三，《通例》）原盐商革退后，则引窝别募殷实商人承顶。由此可见 ，专卖权为国家所有的底线并未被突破。
(2)独占为经营的枢纽，以别于一般不加以独占的国营事业。独占的内容，又可分为物品与 价格两个因素，即国家施行专卖的物品，只许特定的机关才能从事经营（特定机关包括专卖 机关的本身与经专卖机关特许的其他团体），其他一切未经特许者，不讼公私法人或任何产 销商一律不得擅自经营，而且从事经营专卖物品的特定机关，对于物品的买价卖价，必须按 照一定的标准。过去学术界误将中国古代历史上的敛赊、轻重、均输、市易等制度视为专卖 制度，例如叶坦在论及王安石的均输法和市易法时，就声称新法“在很大程度内强化了各类 专卖。”其实，这些制度由于不以独占为构成要件，故而仅为公卖制度而非专卖制度。尽管 许多学者将专卖和公卖制度混为一谈，但Public sale与Public monopoly在英文中已明显标 志其间的划然有别，更何况汉语中“公”与“专”亦歧异互见。世界各国专卖法并不罕见， 但公卖法却少有所闻。民国政府在抗战期间即实行日用必需品公卖事业制度，所经营的布匹 等日用品均系一般商店市面上应有尽有者，仅仅经营时间每天较一般商店短暂而类似于机关 衙 门，且所售商品价格低廉而已，可见其目的在于调剂供需、平抑物价为宗旨，并不具有独占 性。正是在独占性这一点上，公卖与专卖具有质的区别，不能将平准、均输等公卖制度混同 为专卖制度。
(3)贩卖为独占的契机，以区别于专利与专营。在国家经营的独占机构中，如果不以贩卖为 主，仍不得称之为专卖。有学者因为现在各国专卖事业多超出贩卖的阶段，所以认为已经失 去专卖的本色，但究其实不过扩充专卖的内容，将控制流程延展到生产、制造、储藏、运输 等环节，而万变不离其宗，专卖仍必须以贩卖为构成要件，其他阶段的控制，仅仅是加强独 占贩卖的效能而已，这是专卖与专营的本质区别之所在。一般说来，专卖可分为局部专卖(P artial Monopoly)和全部专卖(Full monopoly)两种形式。在条件受限制的情况下，将物品 自 生产至消费的过程有选择性地抓住几个要点实行独占经营，其余各阶段仍由商民自由经营或 委托、指定代办，此即为局部专卖；而全部专卖则实行从生产至销售的全程控制和独占。尽 管如此，二者均以独占批售为核心。换言之，整卖是专卖的关键环节，整卖以外的阶段为辅 助环节。在清代所谓“行盐法有七”的商运商销之中，清政府也是控制着食盐专卖权的。例 如，“滇盐由商认票运办，而地无舟车，全恃人力，煎无煤草，全恃木柴，故运费工本皆重 。而盐课率以一分，又重于他省，富商弃之弗顾。”在两广盐区，盐产主要集中于广东境内 ，海盐各场多处岩岸，频受台风袭击，生晒不易，煎盐丰歉不时，“本费课重”。其海北司 盐行于广西、湖广、贵州各岸埠，地处边远山区，运道崎岖。即便较近的广西玉林各盐埠， 埠商“挟资运盐，至销完之日，约得半年之久。以每包一两有余之资本，经营半载，只获得 利四分，”利微不出蝇头。（注：《户科题本》盐税，乾隆七年二月二十八日讷亲题本。）而至于贵州黎平与湖广桂阳所属僻远盐埠，商盐办运每年最 多周转一次，折本赔课堪虞，盐商裹足，视签充“如捕重囚。”（注：道光《桂阳直隶州志》卷20，《货殖》。）众所周知，清代前期的 盐商包括运商、场商两大类，由于清代实行商课制，引商向清政府官方纳课领引，无窝引的 运商则须向引商“买单办运”，水商（又称“水贩”、“水客”）是独立经营的零售商。有窝 引的引商、无窝引的运商、水商都统称运商。与官督商销形式不同之处在于，商运商销是未 实行纲运制的专卖形式，仍具有官方整卖的实质内核存在。无论官督商销还是商运商销，都 必须履行如下法律手续：首先运商按花名底册上的承销引数纳盐课后（正课、杂课；在此之 前须先纳“纸朱银”——盐引的纸张、印刷费），运司填写“照单”，并按单放引。运商持 单到指定盐场，按规定期限向场商购盐，取得食盐后必须自场运到批验所，由所官验对单、 引 盐数，依次验掣（用部颁“挚子”），请给“水程”（填明引数、盐商姓名、运销地区的运 销凭证）。“未验查者曰生盐，已检查为熟盐，熟盐乃可发售。”可见，生盐、熟盐不是物 理性能上的区分，而是法律意义上的区分。“生盐”在法律上是非卖品。商运商销之熟盐由 国家所专控，并且国家所汲汲于专控的枢纽是熟盐的销售。有学者云：“清以满族入主中夏 ，凡历朝国有营业，大都开放，许人自由，惟食盐贩买，与货币之制造权，绝对不准人民营 业，故前清刑法上，私贩与私铸，视为钦犯。”（注：景本白《引商非商议》，载《盐政丛刊》二集（三）景学钤主编，第8页。）的确，清代是中国历史上专卖制度适用 范围最狭的王朝。（注：陈顾远《中国法制史》第358页云：“王莽六筦，金代十榷，皆最广者；清则仅榷盐 茶，为最狭者。”）按照有些学者的观点，清代专卖制度的又一特点是参务专卖。（注：《内务府与清代盐商》，未刊稿，藏于中国人民大学学位论文阅览室。）但 笔者所不能苟同的是，铸币与人参挖采都不以贩卖为独占的核心环节，谓之专利、专营或可 ，谓之专卖难称允当。
(4)货物为贩卖的对象，以区别于彩票、邮票等不能以其本身当作消费物品的手段的独占。 如果经营的对象不是本身具有使用价值的货物，则国家独占贩卖的事业仍不得称为专卖。可 以直接使用的货物是专卖构成的必要条件。不论是原料品或原料加工制造以后，虽然此种物 品的形式稍有变更而性质依然存在，而且本身可供使用或消费，这种货物方为专卖的对象。 现 代世界各国对于彩票的贩卖，纷纷收归国家独占经营，许多中外学者也认为是专卖事业的一 种。这种观点似是而非，因为彩票本身并不具有使用价值，无论何人，不管拥有多少巨额彩 票，都不能直接以彩票来作为满足衣食住行等方面的消费需要。即便中彩的彩票一般也须向 指定机关兑取货币，再用货币购买使用品以供消费。所以，国家独占发售彩票实不能归入 专卖的范畴。因此，专卖品的范围并未可以随意无限扩大，只有一些适合的物品才可能成为 专卖对象。
二、清代票引的法律性质
关于清代盐法中票引的法律性质，有以下几种学说：
(1)世产说
清帝退位以后，景本白在《盐务革命史》中指出：“中国在二千年前封建制度早已废除， 所谓王者无分土，无分民，而独留此盐商之引界，使全国领土永为引商之汤沐邑，全国人民 永为引商之纳税奴。”（注：景本白《盐务革命史》第2页，1929年南京京华印书馆版。）一些盐商为了维护自己的切身利益，也主张引票世产说，将国家 行盐之区域视为私人世袭之采地，将引票与不动产相提并论。（注：清光绪二十九年(1903)三月二十四日长芦商人义德公禀文声称：“商于光绪十四年将 祖遗认为景州引岸，交与裕源丰钱铺郑墨林代办，以十五年为限……”（见长芦盐运司档案 第132号）清政府官方似乎对此说法亦采取默认态度。）这种观点在学理上的可信 度极低。首先盐引每年由户部颁发，逐年更换，不仅谈不上世袭，而且在法律上沿年相袭亦 无保障效力，清朝盐法规定，引商不能完纳盐课，则官府便会另招新商承充，这就是清人所 谓的“退引”。由于盐业资本庞大，进入壁垒较高，资本的进入和退出具有一定的迟滞性， 加之盐商通过报效等手段邀恩取宠，官商互相融合，因此盐商往往世袭数代而不易。但这如 同许多学者把清代绿营兵为募兵制误作世兵制一样，都是对传统社会中代际变迁速率缓慢的 迷思。清代所谓产盐有定场、销盐有定地、运盐有定商，并非是世袭罔替的。试思清代诸如 范清济、王至德等许多声名赫奕的盐商有几人不曾演绎“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家 ”的凄切历史宿命巢臼。其次，盐引不等于盐商，盐商的数世并隆亦非盐引系世产不易的证 据。道光年间，陶澍实行改革，废纲行票，“招贩行票，在局纳课，买盐领票，直运赴岸， 较商运简捷。不论资本多寡，皆可量力运行，去来自便。”（注：陶澍《陶文毅公全集》卷十四，《会同钦差覆奏体察淮北票盐情形折子》。）这也说明盐引、引地并非盐 商各自的私有财产。在清代，对销盐不利的“滞岸”，清政府都曾通过行政手段将盐改拨“ 纲地行销不敷”的“畅岸”，匀令各商“融销”、“代销”。此亦盐引非世产之明证。
(2)有价证券说。
有价证券说的由来，沿于习惯。《清史稿》中指出：“引商有专卖域，谓之引地。当始认 时费不赀，故承为世业，谓之引窝。后或售与承运者，买单谓之窝单，价谓之窝价”。（注：《清史稿》卷123，《食货志》四，《盐法》。） 陶澍在向清廷汇报两淮的盐务时也反映说：“商运请引行盐，必先向有窝之家出价买单，然 后赴司纳课。通计淮盐有根窝者一百五十二万五千九百余引，其无根窝而自用本名请引者亦 十八万二千五百余引……有窝之家，辗转私售，如操市券，以一纸虚根，先正课而坐享厚利 。”（注：陶澍《陶文毅公全集》卷十四，《会同钦差覆奏体察淮北票盐情形折子》。）在民间，盐引被出租、抵押已成司空见惯的惯行（注：嘉庆时期，大多数盐商已日渐贫乏，不得不借资营运，因此不得不质押根窝朱单于放 高利贷的“赀商”。两淮盐商鲍有恒即是当时著名的赀商。史载：“故有根窝者为窝商，现 行 盐者为运商，以已银质押根窝朱单取息者为赀商。”）；而清政府在对盐商的监管法 规中亦有将革退盐商“以引窝变低”的处分，雍正八年的煌煌谕旨中亦有将特赏怡贤亲王的 盐引“交淮商黄德办理，计额引五万一千五百四引，每斤纳窝利银一两”（注：《清高宗实录》卷28，乾隆九年六月丁未。）的钦定之例， 所 以清末民初，西方法律传入中国后，人们将票引视为有价证券。
有价证券虽然目前为人们耳熟能详，但中国法学界对有价证券的研究至今仍十分欠缺。清 末民初大量出现的学术新名词都囫囵吞枣式地引入而没有经过细致的反刍，国内仅有的论文 屈指可数，史尚宽先生的《有价证券之研究》等法学论文寥若晨星。（注：史尚宽《有价证券之研究》，收入郑玉波主编《民法债编论文选缉》（下）第1361-1392 ，台湾五南图书出版公司1984年版。大陆学者杨志华《证券法律制度研究》（中国政法大学 出版社1995年版）等论部分论及有价证券，系渊自史尚宽先生的研究。德国研究有价证券的 论 著最早见于19世纪中叶，为Einert的Das Wechselrecht nach dem Bedurfnis des Wechsel geschafts im neunzehnten Jahrhuudert 1839)，Savigny的Das Obligationeurecht，Bd.2 ，(185 3)。1882年，Brunner对有价证券加以定义(Brunner，Die Wertpapiere in Endemanns Han dbuch,Bd 2，1882，S.140ff)对后世有价证券法的研究影响极大。日本学者在这方面的研究 也比较突出，有中村武《有价证券法概论》（昭和十四年）、小桥一郎《有价证券法の基础理 论》（1982年）等。）有价证券（德文 Wertpapier)的概念是德国法及德国私法解释学上演化展开的产物，英美法中为流通证券(n egotiable instrument)，法国法中为商业证券(effets de commerce)。立法中，“有价证 券”一语最早见于1861年的德国旧商法典(das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch， 简称ADHGB)。日本明治23年的旧商法第4条亦有规定。我国从日本法引入该词并广泛使用。 关于有价证券的界定，德国学术界众论不一。最早的“证券化体说”(Verkorperungstheori e)以比喻的方法说明有价证券的意义，认为“证券为权利之化体”，如Thoel把有价证券视 为以财产权为内容的证券。（注：Thoel,Das Handelrecht,Bd.1,6.Aufl,1979,S,632）19世纪末，布伦拿(Brunner)针对化体说仅仅揭示权利和证 券之间存在某种法的联系却无法回答此种联系存在于何处的阙失，将有价证券定义为“表彰 私权之证券，其价值实现(Verwerthung)以证券之持有为必要条件。”（注：Brunner,Die Wertpapiere,in Endemann,Handbuch,Bd,2，S.14.现在学术界通用的定 义 “有价证券乃表彰私权之证券，其权利的移转乃至行使以证券之持有为必要条件”乃源自 布伦拿。）在Brunner的理论 中 ，权利的行使以证券之占有为必要条件乃有价证券之本质，故而流通能力差的记名证券(Rek tapapier)亦属有价证券，Brunner称之为具有公信力的有价证券(Wertpapiere offentliche n Glaubens)。其后，德国学者雅克比(Jacobi)以Brunner的学说为基础，创新权利外观说( R echtsschein)，提出：“有价证券是记载权利的证券，其占有为权利行使的必要条件。”（注：小桥一郎《有价证券法の基础理论》第19页，日本评论社1982年版。）与有价证券以证券为权利行使之必要的概念规定相对立，另外有一些学者认为有价证券的 本质在于其流通性，Schwerin在《有价证券法》(Recht der Wertpapiere，1924，第二版 改为Wechsel-und Scheckrecht einschlieblich der Grundbegriffe des Wertpapierrecht s，1934)中关于无记名证券(Inhaberpapier)的论述即明确表示了这一点。这些学者往往认 为Brunner是历史学家出身，其研究领域主要为中世纪初期德国法，在长年以古德意志法的 证书制度研究过程形成有价证券理论的共通基础即呈示证券，未身历后来经济的飞速发展时 代和未深思证券的流通性问题，但Brunner和Jacoh的理论至今在学术界占统治地位。（注：1936年瑞士债务法第965条即规定：“Wertpapier ist jede Urkunde,mit der ein Re cht deart verknupft ist,dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht nach auf andere ubertragen werder kann.”）
现代学术界有人把盐引定性为有价证券，这是情有可原的。盐引究竟是否为有价证券，必 须对盐引的产生穷原究委。中国政法大学的赵威在《票据权利研究》一书中指出：“在宋代 ，‘交引’是‘茶引、盐钞、矾引、见钱交引’等票据的统称。‘茶引、盐钞、矾引’是领 取茶叶、食盐、香料药物等货物的票据；‘见钱交引’是延期付款票据。可见宋代的‘交引 ’类似于现在的汇票本票。而且宋代的‘交引’不仅可以用来取钱提货，还可以将它们拿到 市场上转让、出卖。这又类似于现代票据的背书转让制度。”（注：赵威《票据权利研究》第16页，法律出版社1997年版。）现代法学研究者往往对纷 繁复杂的历史不明底里，赵威的上述论述亦不免此疵。据专门研究宋代盐业的专家郭正忠的 考证，“交引即盐钞，但随时命名不同耳”的说法并不准确。盐引，在宋代属于税引、茶引 、脚地公引、长引、短引、钱引等诸“引”之一种，除“钱引”外，诸引大多具有类似税引 的功能。盐引的正式名称为“随盐交引”，宋代的盐交引既是支盐的“交抄”，又运销盐的 “公引”，是包括支盐和销盐两种票证合在一起的总称。“除有支领定量官盐的功效之外， 它大约还能用作沿途免纳商税的通行证，至少其中一部分——‘脚地公引’，在支盐后仍继 续使用；甚至还可以作为合法销盐的凭证。”（注：郭正忠《宋代盐业经济史》第483页，人民出版社1990年版。）宋代钞引盐法与一般折搏、交引盐法的实 质性区别，主要在于它博取盐交引的手段，排除实物，仅用货币。盐钞仅具有支盐的功效， 支盐后即被回收，不象盐引在随盐运销后作废上缴。明代沿袭宋制，行开中法，召商转运税 粮，以盐偿付脚价。在这种宋明时期召商人入刍粮边塞的入中、开中制度下，盐引（元以后 不复使用盐钞之名称）尚系具有承兑权利的票据（传统说法为“凭由”），但到清代，开中法 早已荡然存，盐引根本不包含盐钞的性质，绝对为一种公法上的凭证，而有价证券如前述乃 表彰私权的证券，性质完全不同。就清代盐业的实际而言，国家颁引并不是作为民事主体， 并没有要求盐商入中等等支付对价(consideration)，仅仅是向盐商课税而已。
景本白先生指出：“所谓有价证券者，无论为公债，为社债，为私券者，必有债权与债务 之关系。今引票当领取时，盐商并未纳有何种定价，则此项引票，并非由债权取得。国家对 于盐商，不过许其营业，并非因债务上关系而予以证券也。故以严格论之，反不如捐官执照 ， 犹可谓之有价证券，而引票不能也。”（注：景本白《盐政问题商榷书》，见《盐政丛刊》初集（一），1917年盐政杂志社印行。）笔者认为，从现代法学的角度来看，清代盐引仅 仅是单纯的证书(Schlichte Beweigurkunde)，系从外部为特定权利关系或法律实事存在之 证明的文书。清代盐引之所以在现实生活中被视为“有价值”的证券，原因在于：其一，“ 引”在清代有两种含义，一为盐引、引目或引符，一为食盐运销的计量单位。盐引作为法律 凭证并不具有垄断性，但盐引数量的恒定、纲商制度的实行、销界引地的划分，三位一体的 结构性统制使盐引成为人们“寻租”活动对象而产生租金。（注：学术界一般认为，克鲁格(Kruger) 是现代寻租理论的创始人。在克鲁格的寻租理论中 ， 租金是一种由政府干预带来的非生产性的收益。租金的存在自然刺激人们“寻求租金”，如 同利润存在会刺激人们“寻求利润”一样。但“寻租”和“寻利”给资源配置和社会福 利所带来的后果迥然不同。）清代著名小说家吴敬梓盘桓 于清代雍、乾年间的扬州，其《儒林外史》“颇涉大江南北风俗事故，又所记大抵日用常情 ”，（注：光绪十一年，黄安谨《儒林外史评》序，原载宝文阁刊本《儒林外史评》，转引自王 振忠《明清徽商与淮扬社会变迁》第2页，北京三联书店1996年版。）在第二十三回中就述及徽州盐商“弄窝子”及“窝子长跌”的情形。日本学者中山 八郎、藤井宏等对“窝”的考证阐释兹不赘言，但我们需要指出的是，盐引并非有价证券， 引窝作为配额而导致“租金”的产生并非盐引将此权利包摄于证券之内。现代法学认为，无 记名证券、指图证券系“源自于证券的权利服从于与证券有关的权利”(Das Recht aus dem papier folgt dem Recht am Papier)，而记名证券系“与证券有关的权利服从于源自于证 券的权利”(Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier)。但与此相衡量，盐 引根本无自身不属于上面的两种情况，所以不能称之为有价证券。“租金”不等于盐引本身 为有价证券。其二，清制，引商销盐均有定额，官府依额收课，不论是否完成定额，课饷是 必不可少的。这样，常常有引未销完而课饷全完的情况，尤其在清中叶以前，如乾隆四、五 两年，广东顺德等四十二埠“各商已纳课未销引共三十万四千二百余道。”（注：光绪《两广盐法志》卷23，《转运》6。）从这种意义 上，引商手中的积引是有价值的，但这种价值是添附的，而非盐引本身所固有的。在清代， 民间有将捐官执照和赴任文凭向钱庄、票号质钱者，但这在法律上是不能被视为有价证券的 ，因此盐引在习惯法上的非法运作也是这个道理。事实上，清朝盐法曾有对占据窝底租雇纲 利查出后一体裁革的规定，但“乾嘉以来，各区商人辄将窝底出租，非特不依法革退，提窝 改签根，甚且从中需索，贪取黑费，准与租岸，谓之办租，由是认引之商，率以一纸虚根， 坐得窝利，办运各商，必向有窝之家，出价租窝，故占岸者为引商，行盐者为运商，洎至道 咸年间，租办相沿，浸成惯习，官既利以索贿，率皆瞻徇不究，此则黑费之弊也。”（注：《论改行新盐法答客难》，见《盐政丛刊》第4集，第486页。）正 是这样，盐引“在习惯上已成为一种有价证券”。（注：《改革全国盐政计划书》（民国元年），见《张謇全集》第二卷第118页，江苏古籍出版 社 。）光绪二十四年(1898)六月二十九日长 芦商人恒九公禀文中即声称：“商父李志恒租办胥培初故城县引岸，前后计二十余年，查故 城额引六百五十道，从前本极渡滞，经商父历年整顿，销售逐渐加增，上次续租系从光绪十 二年正月初一日为始，押租一万五千两，现租每年三千吊，截至光绪三十一年十二月三十日 年限满，尚向该业商胥子铭复议续租，该业商见引地有起色，意颇居奇，经中友关说，现租 每年增至三千五百两。”（注：长芦盐运司档案，第64号。）这一公禀中反映出商人租办引岸需交纳保证金（押租）和年租的 情形，如同土地承租中押租和年租的作法一般。但我们从中亦可看出，租办标的只是引地的 营业权而不是盐引，盐引并不是引地营业权的证券化。因此，盐引从法理上说不能被定性为 有价证券。不过，随着时间推移，“活法”改变着“纸上法”而对社会生活更具支配力，转 租引岸等行为在清后期的诉讼活动逐渐似乎正大光明起来。正是这样，光绪年间，丁宝桢在 四川盐区实行官远商销改革，宣布废除原正商窝引世袭之制，由官运局酌补引商底银（又称 引底），收回引岸，统归官运盐条总局配运。
(3)契约说。
此说首倡自时任民国财政总长的周学熙。周学熙，字缉之(1866-1947)，于1912.7-1913.9 和1915.3-1916.4两度出任财政总长之职。从出身背景来说，周氏父亲历任长芦盐运使等职 ，与盐政密切相关；从自身阅历来说，周氏本人涉足官场后亦曾任长芦盐运使等职，其核心 企业启新洋灰公司、中国实业银业等都有盐商投资入股。（注：在章开沅教授主持下，华中师范大学出版社出版了《周学熙集》，其关于盐政的大量 文献资料可参阅。清末民初执实业界牛耳者，南有张謇，北有周学熙，时称“南张北周”。 与 张謇就场征税的改革盐政主张不同，周学熙时时以维护盐商利益为出发点。）由于与盐商具有千丝万缕的联 系，周学熙在民国初年关于盐政改革的讨论中提出盐引契约论，以图从法律上维护盐商的既 得利益于不坠。
据笔者所见，清末民初周学熙等人将盐引定性为契约本身是一种外国舶来品，并不符合清 代盐引的实际情况。契与约二字联用，始于《大清民律草案》，系由《日本民法典》移植过 来的汉字。在明清时期，民间广泛使用的称呼是“契”或“契据”等。从现存的契约文书来 看 ，尽管“契”与“约”、“字”的用法因地域和时期的不同有较大差异，但“契”基本上用 于买卖或抵押关系上，如“绝卖文契”、“典田文契”等，多为重要而正式的文书；而“租 契”、“借契”即使不是完全没有也是极其少见，常见的是称为“租约”、“借字”，给人 一种略式文书的印象。从内容来考察，“契”为卖主表示在接受买价的前提下把不动产的权 利让渡给买主，有些类似卖主一方提出的保证。因此，与英文Contract相对应，中国现行法 律多采用“合同”一词，以强调当事人双方合意基础上的约定。（注：岸本美绪怀疑中文“契约”一词至今仍保持着某种单务性的语感。笔者认为这种怀疑 是有道理的。中国俗语中所谓“卖身契”不谓“卖身合同”即是明证。参见岸本美绪《明清 契约文书》，见滋贺秀三主编《中国法制史——基本资料的研究》，东京大学出版社1993年 版。）“合同”是中国自古就 有的一个名词，指各执半纸，合而同之。现代民法学家把契约作为合同的上位概念，认为合 同仅指书面契约。（注：刘歧山等《合同与契约之异同及其归类》。）这实际上是一种非历史主义的方法论。在中国传统法律观念中，合同 除表示双务或单务的法律行为关系外，还表示多方当事人为共同目的而达成的协议，相当于 日本民法典中所谓“合同行为”，是一种共同行为，与西方近代法律中的契约概念有很大差 异。
当西方法律的契约观念输入中国之后，中国人便开始操用这种“洋泾浜”式的半生不熟的 法律术语解释盐引的性质，认为“权利义务之对待，为契约之原素”，商人领引运盐“系商 人对于国家之义务”，国家划地行盐“系商人对于国家应享之权利。”这种契约论不仅是一 种法律上的契约论，而且明显具有受西方“自由、平等、博爱”思想影响的社会契约论色彩 。从比较法的角度来看，英美法系与大陆法系的“契约”概念是不一样的。美国法律整编契 约法第二次汇编的定义是：“契约乃为一个允诺或一组之允诺。违反此一允诺时，法律给与 救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”（注：其英文原文为：A contract is a promise,or set of promises,for breach of whic h the law gives a remedy,or the performance of which the law in some way recogni zes as a duty Restatement,Second,Contracts,Section 1.）大陆法系中的契约 则是一种双方法律行为，是双方当事人的合意。清末民初当时主要是受德国法律和以德国法 律为蓝本的日本法律的影响，因此基本上把盐引视为一种双务契约(Bilateral Contract)。 其实，商人领引运盐并不是“商人对于国家之义务”，而是一种权利，甚至可以说是一种特 权，否则就不会出现有引者奇货可居的现象，因此周学熙等人的解释是对西方法律理念认知 比较肤浅且以私心己意妄加取舍的谬见。现代学者薛宗正指出：“合格的盐商有认领引地的 权利，也有包销、包课的义务，资力疲乏，即须裁革，亏损亦须包赔。（注：薛宗正《清代前期的盐商》，见《清史论丛》第4辑，中华书局1982年版，第52页。）这种看法倒似乎 贴近历史事实。简单地说，盐商有纳课的义务，亦有行盐的权利。对于盐商而言，盐引是纳 课后运盐凭证，是不具有契约的平等性的。乾隆四十一年清政府覆准：“河东招充盐商，虽 有准其更换之例，然前未定有年份，原欲杜规避之端，但阅时既久，疲乏日多，若非酌定年 限招商更换，以致亏课误公，应照晋省运铜之例，招充盐商，亦以五年为更换之期，令现充 各商，先期自行举报殷实富户，巡抚行查各府州县，详覆果系殷实之人，取具印甘各结存案 ，俟应换时，查其五年内引课无亏，许令更换，倘有故意停引欠课情弊，严行追缴，毋许贻 累新商。”（注：《清会典事例》卷274第634页）但到乾隆四十七年，清政府又命令：“先年更换之例，即行停止，先就现商 中择其殷实者，定为长商，疲乏者令其归业，人数不足，即令所留之商公同举报，若所举不 实，即将引地派令举报之商，公同认办，并将引地分为上、中、下三等，配搭均匀，阄分掣 认，以杜高下偏枯之弊。”（注：《清会典事例》卷224第635页。）从上述可以看出，政府与商人并非平等主体，政府对盐商取 予自由，毫无合意可言，根本谈不上盐引乃政府与盐商之间的契约。（注：据中国第一历史档案馆藏内务府奏销档载，长芦盐商王镗于乾隆二十二年时因欠项颇 多，又遇水灾，提出将自己的引窝、盐行、房屋、骡马等价值30余万两白银的家产交给长芦 盐政衙门，以求告退，但未被获准。）当然，盐引在周学 熙等人的观念中更不是行政契约，当时人尚无此认识。
(4)许可证说
笔者不认为盐引系纳课后的税单，因为清朝对食盐实行的是专卖制，而不是单纯的征税制 。在两淮地区，纳过真正的盐课——请单银后，商人拿到的是照单，只有盐商凭照单下场买 盐后在从场到仪征的途中经过泰坝的抽掣、白塔河巡检的检查，运司才把真正的引发给商人 。据张小也博士论文《清代私盐问题研究》，引不提前发给商人，即便发给也要用照单或皮 票 来包裹，上面书明情况，因为引在商人运盐的过程中有可能磨损。（注：张小也《清代私盐问题研究》，未刊稿，藏于中国人民大学学位论文阅览室。）尽管其它地区并无如 此繁琐，但说明引与照单毕竟存在区别。清制，凡验单引用载四角法：出司之日截去第一角 （“平字角”），到场捆配盐包截去第二角（“上字角”），在批验所查验包引称掣无弊，截去 第三角（“去字角”），投送州县查验后截去第四角（“入字角”）。“若将引盐不由正路，越 过批验所，而不经官掣挚，及引上未曾印盖关防者，杖九十，仍押回批验所盘验，如盘有余 盐，亦从私盐法论。”（注：《清盐法志》4，《通例四·缉私门》。）盐引有期限，违限过期将引目铳毁入官，仍治以罪；盐与引相离 及用旧引影射者，皆以私盐论罪。过去学者不清楚“就场专卖制”与“就场征税制”的区别 ，如嘉庆时龚景翰认为刘晏开就场征税之先河，魏源在嘉道时留心盐政亦失考如故，但清朝 决非就场征税，因此盐引并非单纯“税单”而已，具有规范盐斤销售的功能。盐引如果是单 纯的税单，则不可能完全税后受诸多约束。
笔者虽然认为盐引系运卖盐斤的许可证(license)，但不同意把盐引等同于西方的特许状。 （注：张正钊、韩大元主编的《中外许可证制度的理论与实务》中基本上把引定性为许可证 制度中的表现形式，但语焉不详，令人无从悬揣其意。）和中国有学者将盐引视为契约一样，西方也有学者把特许状视为一种社会契约，认为后 来的“社会契论”或许就是从这里找到它主要的依据，但这不能与现代意义上的契约相等同 ，因为特许状的条款由法律所固定，当事人无从讨价还价，与其说是“契约”，不如说是“ 同意建立某种永久性关系的宣誓”。（注：Harold J. Berman:Law and Revolution,P393.）在笔者看来，中世纪西方的特许状颁布的对象远比 盐引适用的对象广泛，诸如城市、小封建领主、行令等等，而且基本上都是行政管辖豁免证 ，而中国的盐引虽然使盐商可以贩卖盐斤，但管制色彩极为浓厚，法网绵密，而西方近代化 以 后的特许状不仅与中世纪西方的特许状不同，在法治主义的影响下特许期限、特许的权 利与义务观念均明确化，又与中国盐引的前近代性形成较大的歧异性。
三 清代盐商组织的法律地位
在1982年的时候，中国人尚鲜有知晓“股份公司”者，但薛宗正在此时即撰文指出：清代 商纲“是合股经营的独立商号”，“其内部自须建立适当的组织”，后来“商帮实际上成为 总商经营的股份公司，总商就是这个股份公司的老板兼封建国家的包税商人。”（注：薛宗正《清代前期的盐商》，见《清史论丛》第4辑，中华书局1982年版。）薛先生 的胆识固然令人敬钦，但这种定性拟于不伦。
清代的纲商制度最早可以追溯到宋朝的“盐纲”运输体制。而其直接的源头乃是明万历四 十五年(1617)袁世振、李汝华为疏通旧引所实行的纲运制度。清承明制，继续发展和完善了 商纲制度，以加强对盐商的约束。据《山东盐法志》载，山东各商纲有晋泽纲、同仁纲、泰 来纲、祥仁纲、集义纲、晋兴纲、永公纲、永昌纲、洪戬纲、洪晋纲、通裕纲、永兴纲、祥 顺纲、京浙纲共计十四纲，雍正六年又增庆汾为十五纲，商人共四百八十名。（注：宋湘等《山东盐法志》卷13，《商纲》。）顺治十四 年工科给事中阴应节在奏疏中言：“山东商人每年例有纲头轮流听公领引办课”，表明商 纲制度在明清鼎革之际相仍不替。清代纲商制度的发展表现出如下趋势：
其一，总商的人选从最初富商轮流充任到众商公选，最后直接由官府指派，商纲的自治性 和民主性日趋淡化，国家干预的力度逐步扩大。以山东为例，康熙时因纲首轮流，责任难充 ， 所以改为众商公举：“引商半系客籍，引碎商散，乃立纲以统之。纲有六，举二人董其事， 曰纲首”。这一变革发生在康熙三十九年(1700)。据史载，之所以如此改革，是因为“凡司 中有利当兴，有弊当除，钱粮公务，便于催督，非德能服人，言可服众，不足以当斯任。若 轮流点充，好纲必为钻谋，累纲必行推卸。自今纲头批令阖司公举德行端正、诸事练达者， 方准充补。”（注：张茂炯等《清盐法志》卷55，《山东》六，《运销门》二，《商运》。此处所谓六纲 为永兴、通裕、同仁、集义、恒德。薛宗正先生在文中有14纲（后为15纲）的记载和6纲的记 载，没有指明其间的抵牾，此问题待考。）尽管笔者认为清朝后来的纲头多变为官府指派，但不愿如薛宗正先生那样 移花接木地用两淮地区雍正三年(1725)的材料为例证，这是历史学界常用的连缀方法，然而 易流于穿凿附会之弊。山东地区这种倾向很可能并没出现，至少目前笔者未从材料中得到证 实。胡适先生就曾说过：“凡治史学，一切太整齐的系统，都形迹可疑的，因为人事从来不 令如此容易被装进一个太整齐的系统里去”。（注：《胡适书信集》（中），第702页。）因此，对这种趋势的认知应该避免陷入 形而上学的泥淖。
其二，纲商组织机构日趋严密复杂。康熙十六年(1677)，巡盐御史郝浴奏言：“臣受事后 ，传集众商，用滚纲旧法，公取资重引多之人，佥二十四名，尽以散商分隶其下。一切纳课 杜 私，皆按名责成”。（注：嘉庆《两淮盐法志》卷18《课程》。）王思治、金成基教授据此认为两淮总商的设置大约始于此，而陈锋 则认为两淮总商的设置，当与山东等盐区一样是在顺治年间，只不过在康熙十六年明确规定 为设置24总商而已。（注：王思治、金成基《清代前期两淮盐商的盛衰》，载《中国史研究》1981年第2期；陈锋 《清代盐政与盐税》第34页，中州古籍出版社1988年出版。）这两种解读都势均力敌，难成定谳。不过笔者倾向于康熙十六年创 置说，殆明清易代之际，各地商纲之制恢复未必时间一致，而且康熙四十七年(1708)，康熙 帝下令革除总商，认为“私盐之充斥，皆由总商不革”，可见清政府当时对总商的利弊尚无 确切的认知，总商的地位并不牢固。但雍正二年(1724)十一月户部侍郎李周望等又奏称：“ 两淮历年于三十总商之内，盐院择其办事明白者二三人、四五人点为大总，一切匣费由其摊 派，烦杂事务亦归办理，”题准革去。（注：嘉庆《两淮盐法志》卷25《课程九》）这说明总商在康熙四十七年被革除后又恢复，并 变为30总商，而且有大总商（简称“大总”）和小总商之分。《历史档案》1991年第1期所载 道光初年楚岸盐船封轮散卖史料中军机大臣曹振镛奏折言：“两淮公事甚紧，向于总商之中 推老成谙练一人为首，并不奏咨，其承办公事、支销银两，仍与各商会齐商议，公司列名。 ”嘉庆十一年(1806)规定首总三年一换。（注：《军机大臣曹振镛等为遵旨议复两淮盐在楚省运销事宜奏折》（道光二年七月初二日） ，载《历史档案》1991年第1期。）尽管首总制度竟源于何时殊难确指，但据王振 忠研究至迟不晚于乾隆三十三年(1768)。（注：王振忠《清代两淮盐务首总制度研究》，载《历史档案》1993年第4期。）道光二年(1822)由于首总诸事专擅、各总商渐 俱推诿不前，遂将其名目永远革除。由此可见，两淮盐商组织中最复杂时期形成了三层控制 体系，即：首总——大总商和小总商一总商。另外，两淮商人凡行盐各处口岸，俱设有公匣 ，除督查销盐外，主要责任在于“专司支解各官养廉及各项生息。”
盐商组织的功能主要有：第一，便利于清政府征课。在清代淮盐销往楚岸的过程中，其资 本多而引课多者，祖孙父子世代业盐，扬俗称为大商，每年到岸盐船十居六、七，资本微而 运 盐少者，多系借他人资本，附别店之所，今岁行而改岁止，去来无定，扬俗称为小商，每年 到岸盐船不过十之三、四。正是由于商散而难纪，所以山东设立盐纲，“一切领引纳课责成 纲首整理，以取整齐”，“散商领引皆由纲商查验加戳，然后呈堂用印，”规定总商资力最 低以800引为率，不及此数一律裁革；在两淮，实行滚总制度，“各商将自己根窝及拨行他 商年窝花名引数，愿附某总商名下，听其自向总商取具保结，开报运司攒造清册，为稽运催 课之凭，谓之滚总”，在这种制度下，盐政和运司就可以唯签头总商是问，按名责成，以纳 课杜私。第二，代表众商与官府沟通，为官府盐务法规政策的确定提供建议。如李煦在巡盐 御史任内，给康熙的奏折中，有关行盐的一些具体建议，就是根据“商人众议”而提出的， 所以他常说：如蒙应允，“是奴才与商人共载万岁天恩”。（注：李煦《湖广两盐行盐口岸地方官员借端抑勒清饬禁折》，见《李煦奏折》第2183页。）乾隆帝在两淮盐运使出京赴 任之际也持意指示：“江广达人老成，可与咨商”。（注：袁枚《小仓山房续文集》卷31，《诰封光禄大夫奉宸苑卿布政使江公墓志铭》。）第三，协调盐商内部的竞争关系。 据《皇朝政典类纂》，两淮盐引在繁荣时期不断增引，后来“盐多则销滞，经通纲筹议将新 加引目划出二十六万余道可以运销，其余则摊入通纲带课而不行盐”。（注：《皇朝政典类纂》卷71，第28页。）盐业专卖本来是 独占垄断利润，但诸盐商之间尽管有引额、引岸、盐价诸多限制竞争的规定，亦不免流通网 点设置、加斤招揽顾客等非价格竞争的发生，因此为避免内讧，商纲组织在这方面具有重要 作用。第四，承办商巡，有学者认为清廷允许商人雇役缉私，标志着封建国家部分执法权的 出让。 但笔者认为，商巡不是封建国家执法权的分割，而是国家执法权的加强，只是国家为了节省 巡缉私盐的财政支出和弥补国家执法力量不足的手段；本来即为短缺，这部分力量是新增加 的，焉能谓之出让？第四，对盐商财力消乏后抚孤恤贫，济急周穷，如乾隆年间扬州设立的 “务本堂”即实行月折制度。
笔者不认为商纲组织是股份公司，但认为商纲组织确实是股份公司的前身。股份公司(comp any limited by shares,Corporation;Aktiengesellschafte;Societe anonyme，株式会社） 被视为现代市场经济的圣物，是近代社会的产物。许多学者不了解西方历史，其实法人制度 在法律中最早见诸于明文是《德国民法典》，现代意义上的股份公司历史并不长。艾瑞克 ·霍布斯鲍姆(Evilc Hobsbwm)在《资本的年代》中指出：在1840年以后，西方“组建商业 公 司（尤其是股分有限公司或类似组织）现在变得更容易，同时也摆脱了官僚控制。在这方面英 国和法国领先一步，德国直到1870年后才建立公司注册制度。”（注：Eric J. Hobsbawm:Die Blutezeit des Kapitals,S 53 Fischer Taschenbuch Verlag , Januar,1980。）但从公司的历史沿革来 看，现代西方实定法中并无我国“企业法人”概念，大陆法系民商法把法人区分为社团法人 和财团法人两种基本类型，而公司最早可从罗马社会中的Universitas,Colligium,Corpus寻 找到其最初始的雏形。方流芳的博士论文《公司：国家权力与民事权利的分合》就详尽考察 了西方公司是在从自由设立到特许设立的过程中转变为法人的，导致这种转变的原动力在于 对行政垄断的追求，从特许设立到准则设立是古代公司向近代公司进化的过程。（注：方流芳《公司国家权力与民事权利的分合》，载于中国人民大学学位论文阅览室，未 刊稿。）这样， 在中世纪英国的行会中的同业公会(Livery Companies)等均为近代公司的前身。亨利·皮朗 在《中世纪欧洲经济社会史》中这样写到：“自从十一世纪以后，政府当局按照行业的不同 把工匠们组成不同的团体加以监督，用这个方法实行对城市工业的管理。每一个团体都有权 利使它的会员从事该团体所属的行业。因此，在本质上，它们是有特权的团体，与工业的自 由并无共同之处。它们建立在排他主义与保护政策之上，在英格兰这种独占被称为行会，在 德国被称为同业公会或手工业公会。”（注：Henri Pirenne:Sozial und wirtschaftsgeschichte Europas im Mittelalter.S175 Francke Verlag Munchen.1971。 ）和西方的行会、包税商组织与现代股份公司有一 脉相承的联系一样，中国的盐商商纲组织其实也是近代股份公司的企业形态的本土渊源（清 代前期盐商文件资料如前所引即有“公司”连用的现象），但这种中国特色的本土法律资源 不仅被人们所轻视，简直遭到蔑视（借用梅因《古代法》导言中的话）。与西方一样，中国的 盐商商纲其实也是一种国家与盐商之间的中介组织，明清政府把农业社会中的“里甲”、“ 粮长”制度借用移植于商业社会，便利于催征商课和贯彻执行各种盐法规定，具有古代公司^