| 明清史 |
清代台湾的地权交易
——以典契为中心的一个研究
周翔鹤
【专题名称】明清史
【专 题 号】K24
【复印期号】2001年06期
【原文出处】《《中国社会经济史研究》》(厦门)2001年02期第9～15页
【作者简介】周翔鹤：厦门大学台湾研究所；邮编：361005。
【关 键 词】地权交易形式/典/传统社会
（一）
中国古代很早就有土地买卖，也存在典押、租佃等地权交易形式，这些交易体现在古代文书契约当中，今日所能见到的契约，以明清两代为主。但中国古代民法不发达，对产权形式并无严格界定，各种交易形式往往含混不清。我们如何通过这些含混的情况去理解古人的经济关系呢？
日本学者岸本美绪指出：“……（以往）或明或暗地作为这些研究基本前提的都是西洋近代法的各种概念和以生产关系为中心的发展阶段论，而这些理论前提是否能够提供理解中国社会中契约关系的有效框架现在看来却很成问题。”（注：岸本美绪：“明清契约文书”，原载滋贺秀三主编《中国法制史——基本资料的研究》，东京大学出版社1993年。中译载《明清时代的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998，北京。）
我们确实可以看到以西方法律体系为框架来理解古代，尤其是明清土地契约关系的情况，比如说，张晋藩就把地权当作物权，而取所有权、永佃权、典权与抵押权各种形式；契约关系则被他定位于“债”的总目之下。而将各种契约分类为买卖契约、租佃契约、租赁契约、借贷契约、合伙契约、族产管理与分家析产契约以及典约等几类。（注：张晋藩：《清代民法综论》中国政法大学出版社，1998，北京。下引张晋藩文均出自该书，不再一一注明。）应当说，西方近代法律体系不失为一个方便和有用的框架，但是，同西方以演绎逻辑为基础的法理概念所严格界定的产权概念相比，中国传统社会中产权概念之含糊，二者形成强烈的反差。以西方近代法概念为框架去观察明清契约关系，许多交易实际将被削足适履地塞进这个框架之中而失去了其在现实生活中所体现的意义，我们也就无法真正理解明清时期的契约文书中所包含、反映的当时的社会生活和经济关系。因此，我们不如借用人类学“主位的理解(emic understanding)"的方法，去理解明清时期地权交易的各种含混的方式及其所以产生的原因，要比利用现成框架去做一个客位的(ethic)判断来得有意义些。（注：明清时期东南沿海及台湾地区的地权分割为大、小租已为学界所详细讨论，本文不以地权分割为讨论对象，而将大、小租等均视为地权，讨论其交易形式。）下面本文将主要利用清代台湾一些契约，（注：本文所引用的契约均出自日据初期“临时台湾旧惯调查会”《台湾私法·附录参考书》之《清代台湾大租调查书》，《台湾私法物权编》，以下不再一一注出。）围绕着典权来探讨中国传统社会土地交易形式问题。
（二）
我们先来看一张典型的典契。
同立典契字人高金课、杞柳、松柏等，有承父遗下股份十五股，应得一大股，开垦公田二段，过坑二丘，厝角一丘，共叁丘，坐贯南枋寮庄，其四至界址及大租、水圳牛路通行流灌踏明，悉载在契字内明白。今因乏银费用，欲将此田典出於人，先问房亲人等不欲承受，外托中引就向典主叶坪观出首承典，即日同中叁面言约时值典价佛面银六十大元正。其银即日同中，课兄弟亲收足讫，愿将踏明四至界址明白，付典主坪前去起耕掌管为业，不敢阻挡。保此田业系是课兄弟应得承父之业，与房亲人等无干，亦无重张典挂来历交加不明为碍。若有此情，系课兄弟等出首一力抵挡，不干典主之事。言订五年外冬至前止，限满之日，应备足字内银赎还；如过限无银赎回，依旧照字内耕管行用。此系凭中甘愿，不敢反悔，恐口无凭，今欲有赁，立典契字一纸，付执为照。
即日同中，课兄弟亲收典契字内佛面银六十大元正完足，再照。
光绪八年十月日。
从上契来看，典之意义，明显地是以不动产作为借款的担保，如上契以土地作为借银60元的担保。但如果以近代法理学概念为框架来看的话，标准的担保物权应是抵押权。典权则是含糊不清的，在西方法学框架中存身不牢的。清代台湾原也存在抵押借贷，称为胎借，所谓胎，即抵押物（胎可以是不动产，也可以是动产，这里仅涉及不动产）。而典权与标准的抵押权有所不同，含义不清，难以界定。张晋藩认为，典权之不同于抵押权，主要有三“典主有占有，使用，收益和一定的处分权，押主则无此项权利；出典不需付利息，而出押人则需付利息；典是长期质，押则有较短的回赎期。”（注：张晋藩：《清代民法综论》中国政法大学出版社，1998，北京，P.128。下引张晋藩文均出自该书，不再一一注明。）从上引典契来看，基本上是符合张氏给典权归纳的三个特征。但如果我们回过头去看抵押权（胎权）的话，却可以发现它在实践中和典权的三个区别极易模糊，最后甚至难以区别、混为一体。我们先来看一份典型的胎借契约：
立胎借约字人布屿堡仑背庄廖朝晏等，有承父遗下阄分应份水田一处，土名坐落在新竹园庄西北势，其甲数、丘段、东西南北、水分，俱载上手契内分明。今因欲银别创，自情愿将此田出借为胎，托中问到本保新竹园庄李妈答身边借过镜银叁十大元正。即日立字同中亲收足讫；其银母言定行利加叁六，面限至周期，母利一应清楚完明，不敢少欠。银还字还，两不刁难。如若至期无还，愿将此田付原银主掌管，招佃耕作，收租纳课完粮，以抵利息，永不敢异言生端等情。此乃二比甘愿，并无迫勒反悔，今欲有凭，特立胎借约字一纸，付执为照。
光绪十六年十一月日。
从上契来看，胎借，其原意是以不动产作为借款母利的保证，符合担保物权这个界定，但实践过程中，它渐起变化，以至和典相混，难以区分。这种变化先从以租谷付利息开始。如下契约所载：
立胎借银字人马芝磷保叁块厝前庄刘加蕊兄弟等，有承父阄分应份水田一段，丘数不等，耕种五分正，坐在本庄门口洋，东西四至登载上手司单印契内明白，年配纳大租粟一九五抽的。今因乏银别置，将此田先问叔兄弟侄不能承借，外托中引就向与鹿港菜园庄黄春盛号胎借出佛面银一百五十五大元正。其银即日同中亲收足讫。其银每年约纳利息粟一十八石零五升正，早季该利粟一十二石零五升正，晚季应纳利粟六石正，二季完纳，不敢短欠升合；如是短欠，将田付银主起耕招佃，别税他人，收租抵息，不敢阻挡。保此田系是蕊兄弟阄分物业，与房亲人等无干，亦无重张典挂他人不明为碍；如有不明等情，蕊自出首一力抵挡，不干银主之事。此系二比甘愿，各无反悔，恐口无凭，立胎借银字一纸，并缴阄书一纸，其二，付执为照。……
道光二十四年十二月 日。 此契计算利息，以租抵利，多出的田租应仍归借款人，此外，此契表明占有权尚未转移，田产只是作为担保，在短欠利息的情况下才会发生转移（“将田付银主起耕 佃，别税他人”）。凡此皆似抵押，但此契不书回赎期，和典已有相似之处了。只要采取以租谷抵利的形式，发展下去抵押就往往会演变成典，因此，我们看到典胎，胎典之类的契约，就不会感到惊奇了。以下是一份典型的「典胎借银字」：
立起耕典胎借银字人蔡茂，缘有承祖父遗下大溪内五层蛇庄界内水田连山场，其东西四至悉在丈单合约字内，自带圳水通流充足。今因乏银别创，愿将此水田、山场尽行起耕典胎借，先问房亲人等不欲承典，外托中引向与黄小番官手内起耕典胎借出佛银一百二十元正。其银即日同中交茂亲收足讫；随即将田并山场踏明四至界址，交付起耕典主掌管出 ，收租抵利。叁面议定每元银全年利息加一五行，计共该利息银一十八元正，就田、山租控抵清楚。其田大份全年 谷六石，小租 陈文生作份。收成之日，将租谷依时结价抵利并完课；不足，将山租补足；有剩，会算凑还业主。其银自光绪十七年冬至前起耕限借，不拘年限，措备母利银齐足，送还典主，赎回丈单字据，各不得刁难。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，笔乃有据，立起耕典胎借银一纸，带丈单叁纸，合约字一纸，计共五纸，付执为照。
即日同中交茂亲收过立起耕典胎借银字内佛面银一百二十元正，再照，行。
此契尚会算租利（“将租谷依时结价抵利，……有剩会算凑还业主”），并定有期限，犹有胎借的意味，但它转移占有权（“交付起耕田主掌管”）具有典权最重要的特质了。再进一步的发展，则有的胎借契尽租抵利，空有胎借的名义，实际上已是典契了，如下契：
同立招耕胎借银字人李林氏，缘李林氏有承先夫祖遗下在番垦内结得埔园一所，址在青潭大溪内，土名湾潭庄下埔，东至大溪，西至山，南至李宝园，北至黄家园各为界，四至界址明白。今因乏银费用，愿将此业与人为胎。先问房亲人等不欲承受，外即托中引就向与黄纲官身上借出番银二十大元正。银即日同中交收足讫；园亦同中踏明，付纲耕管。其银无利，其园无税。约限六年：自光绪甲午年起，至庚子年冬止。因溪埔荒地，纲若载插树木、果子等项东西，如是限满，业主若要取赎起耕，须要业佃商量妥当。保此业与亲疏人等无干，亦无重张典挂他人不明为碍；如有不明等情，林氏一力抵挡，不干黄纲之事。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，同立招耕胎借银字一纸，付执为照，行。
即日同中李林氏亲收字内胎借番银二十大元正完足，再照，行。
此契除了年限较短（六年）以外，已具备了典契最重要的特征了。而实践过程中，到了期限出典人无银可赎，契约可再延期乃是常见的事。
将以租抵形式的胎借与不动产的典相比，典就变成“尽租”，即以所有的租为利了，而胎则仅以部分租为利，所以从利息计算的角度来看，胎借要比出典有利。确实，周力农曾在《台湾公私藏古文书影本》的契据中发现一个例子，咸丰年间邱河顺，春福等人作为银主，承典曾协美的田业厝宅，其典契载“同立起耕典田屋契人曾协美，有承叔父昆和遗下田业厝宅，……托中引就邱河顺，春福前来出首承典。当日叁面议定，时值典价银一千四百大元正。即日银契两相交讫，其田并屋宅等业同中踏明，交银主前去耕管，收租纳课。”但邱河顺等人似乎没有什麽银子，所以他们以这份典业为胎向王作霖借银凑典，其胎借契约载：“立胎借字人邱河顺、春福、春禄，有承典曾协美田业厝宅，……今因乏银凑典，叁人同中商议，将此承典之业向得王作霖等胎借出佛银一千大元正。叁面言定，每元周年贴早利粟一斗二升七合，每年计共早利谷一百二十七石。”（注：周力农：《清代台湾的胎借银》，载《清史论丛》第三辑，中华书局，1985，北京。）
邱河顺等人充分利用胎借利谷与尽租典之间的差价，徒手博利，可谓长袖善舞。然而这种情况并不多见。一般人愿意按较高的利率（尽租）出典土地，目的在于以后容易回赎。我们可以这样理解，如果按胎借利率算的话，出典人原可以以同一块地借更多的款项，但他宁愿以高利率计，少借一点，回赎起来容易。因此意义明确的抵押权，渐渐向意义含糊的典权转化。假如出典人无力回赎土地，则他可以“找洗”而补足地价，土地也就如同卖了，下面我们来看典与买卖的关系。
（三）
出典人如果无法赎回田产的话，典出的田产就如卖出一样了，所以典与买卖也经常混浠不清，我们先看一张典契：
立缴典契字人嘉邑白沙墩保下埔姜仑仔庄，现时住笨北中秋街蔡天柱，有承祖父阄分应份沙园一丘，土名坐落新庄仔胡东势。此园原典过本邑本保瓦窑仔庄蔡世宗，东至宅园，西至吴宅园，南至胞侄恒九宅园，四至明白为界，年带纳叛产依例抽的。今因乏银费用，先尽问房亲人等无力承受外，即托中引就与本邑本保瓦窑仔庄黄华观、黄佑观同出首承典，叁面言议依时价出佛银“六八”二十六大元正。银即日同中交收足讫；其园随踏界址分明，前付银主去起耕掌管，永为已业，不敢阻挡。保此园系是世宗自置已业，与房亲人等无干，亦无重张典挂他人及拖欠租课不明为碍；如有不明等情，世宗自出首抵挡，不干银主之事。此园不限年，银主不敢向讨；园主要征讨者，备足契面银取赎，不得刁难。此系二比两愿，各无反悔异言生端滋事。口恐无凭，今欲有凭，立缴典契字纸，并缴上手契二纸，合共叁纸，付执为照，行。
即日同中收过契银“六八”二十六大元完足，再照，行。
大清光绪七年八月 日。
上引契约一方面说“银即日同中交收足讫，其园随踏界址分明，前付银主去起耕掌管，永为已业。”另一方面又说“此园不限年，银主不敢向讨，园主要征讨者，备足契面银取赎，不得刁难。’双方均无所谓所有权，使用权等概念，只是达成一个共识，即出典人来赎，土地就交还给他，如果没有来赎，就一直留在承典人的手中“永为已业，”时间长了，就有点类似卖了。所以当代人也有将典视为“活卖”的。如1978年版《辞海》“活卖”条释文为“中国旧时田宅出卖后，卖主保留回赎的权利，称活卖。此种买卖契约称活契。回赎有一定期限，过期不赎即成绝卖。一般典田均为活卖。”
从另一方面说，典之所以被看作是活卖，还在于中国传统社会中不动产买卖很难“杜卖”或“绝卖”，卖主多年后要求回赎的现象十分普遍，能够回赎，则和典没有什么两样了，即使无力回赎，也要“找洗”，“加找”。（注：关于传统中国社会中不动产交易中“加找”问题，可参阅杨国桢《明清土地契约文书研究》第五章；人民出版社；陈铿：“中国不动产的找价问题”，载《福建论坛》，1987年第5期；张富美“清代典买田宅律令之演变与台湾不动产交易的找价问题”，载《台湾历史上的土地问题》，1992，台北。）典，同样可以“加找”而“尽典”。所以在明清两代的田产交易中，买卖和典两种方式往往胶葛不清，典买、典卖之契屡见不鲜，产生了许多矛盾冲突。明清两代中央和地方政府屡屡发布条令，试图厘清两种交易方式，但是收效总是不大。如清雍正八年《会典事例》定“卖产立有绝卖文契并未注有找贴字者，概不准贴赎。如契未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。……傥已卖绝，契载确凿，复行告找告赎，……俱照不应重律治罪。”乾隆十八年《大清律例》又定：“嗣后民间置买产业如系典契，务于契内注明回赎字样。如系卖契亦于契内注明绝卖永不回赎字样。其自乾隆十八年定例以前典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎，若在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明赎者，即以绝产论，概不许找赎。”
从上述条例来看，清廷当局努力去界定的是卖、绝卖、典这些概念，而不是类似所有权、使用权、收益权等等西方法理学框架中的产权概念。对于告到官府的争产案件，当局可按照契面上所写的是绝卖、或是卖、典的字样加以判决，但如果不告到官府呢？考虑到争产诉讼只占田产交易的小部分，我们可以认为混淆不清的典卖作为一种普遍的交易方式为民间百姓所认可。在许多分家文书中，我们往往可以看到典或买的田产同样都可以被遗传。典，成为一种置产方式，如下引的分家的“阄书约字”：
同立阄书约字人叶其华、叶其祯、叶其盛等，窃为木有本而分枝，水有源而分派，人之兄弟亦然。……祯等因奉母命，再四思维，慎终于始，欲图久远之计，惟将先父在日所置产业，迄母亲手或置或弃，而今现有存者一齐录明，除预筹母亲等养瞻并为后来永远轮公外，同请族长公亲秉公设法，佥议作三房均分。……谨将现存田园、店屋一并录明：
一、买过杜求长园一所，……契一宗共七纸，契价银一百二十元，现归长孙份额。
一、买过潘碰店屋一座，……契一宗共八纸，契价银二百九十元……
一、典过黄标记园一所，……契一宗共九纸，契价银一百八十元
一、典过王朝阳田园三宗……契一宗共十纸，典价银五十元。
以上田园计契九宗……此系第一阄，骈作福字号……
……
光绪二十三年十三月二十日。
叶家兄弟三人将产业分成福、禄、寿三份拈阄继承，以上所录仅为福字号，从福字号所继承的产业来看，其田园有买来的，有典来的；禄字号与寿字号情况完全相同，因文长难以尽录。承典的田园和买的田园一样传留后代，表明社会习惯在不动产产权问题上已将典与买等同看视。
（四）
典买、典胎等从字面上已显示了田产买卖、抵押与典的关系，而租佃与典的关系尚未见到这种词语上的关联，但在实际生活中却是存在的，这主要是通过押租来实现的。交押租而租田种，在闽南、台湾称 耕。
清代中后期，佃户租田时，要交纳一笔押租，以备欠租时被田主扣抵。押租在台湾称碛地银或压地银。《淡水厅志》载“有佃户焉，向田主 田耕种也。有碛地焉，先纳无利银两也。银多寡不等，立约限年满，则他 ，田主以原银还之。”即是对此的说明。以下一契是典型的无利碛地银的例子：
立收压地银字人鹿港大街吴明记，有置得李厝庄後庄消涵口水田一段，又旱园一段，共四分零，年配纳大租粟二石二斗满。今有李厝庄後庄陈番官前来， 去李厝庄後庄水田并旱园二段，历年言约早季纳干净小租粟九石七斗满，又晚季纳干净小租粟四石满，限五年为满，听明备压地银清还，取回原田园并原字；若有欠小租粟并大租粟等费，应将压地银扣起，不得异言。今欲有凭，立收压地银字一纸，付执为照。
咸丰二年 月 日。
但碛地银在某些情况下，会从无利变为有利，如下契：
立 耕字人东螺东堡五百步庄陈两琴，有自己建置园一所，址在本庄萧家南势，东、南俱至自己园，西、北俱至萧家田；四至界址明白。前因要银别置，愿将此园出 ，托中向与本庄萧婴出首承 耕作，明约全年园租粟叁石。时婴备出压地银十二元，愿贴每员银全年利粟一斗五升，计共一石八斗。扣抵利粟，尚剩粟一石二斗，分作早、晚二季完纳。其银即日琴收讫；其园随即踏明界址，付与银主耕作，明约不拘年限，任其耕作纳租……。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，今欲有凭，立 耕字一纸，付热为照。
即日亲收过 耕字内佛银一十二大员正完足，再照。
同治十叁年叁月 日。
上契中的有利碛地银数量相对不大，扣抵利息後，佃户尚须交纳租谷，在碛地银数量相对大的情况下，就变成「田无租，银无利」表面上是租赁契约，实际上已是典契了。如下契所示：
立 耕收碛地银字人张井养、张阿王，偕侄全福、英华、赞贤五房等，有承祖父遗下水田一甲二分，址在 东上堡七张犁庄後北势，东至大沟界，西至林大人田小沟界，南至林大人田，北至林寨田界，四至界址面踏分明；配大甲溪陂圳水通流灌溉充足，年纳业主王大租并车工谷道斗一十二石正，年 小租道斗五十二石正。今因乏人耕作，中招得合吉号、林仕雷等出首前来承 ，当日叁面言定碛地银一百七十大员六角。其银、字即日同中两交收足讫；其田随即踏明界址，付银主前去耕作。限 九年半：自己巳年六月起，至戊寅十月终收成止。限满之日，养五房等备齐原碛地银一百七十大员六角，交还佃人，而佃人即将田交还养五房等自耕。如至期无银清还，愿将此田仍付银主耕作，以抵银利息，后不拘年限，银到田还，各不得刁难。此乃二比甘愿，田无租税，银无利息，各无抑勒反悔，今欲有凭立 耕收碛地银字一纸，付执为照。
即日同中见收过字内碛地银一百七十大员六角正足讫，再照。
同治八年（己巳）六月日。
上契虽然还采用 耕字的字样，其实质已是典契了（典小租）。这可能是殷实小农获取土地的一个途径。
（五）
以上的分析所要表明的是，在传统中国社会民法不发达，产权模糊的背景下，买卖、抵押、租佃等本来在产权问题上应具有明确意义的土地交易形式趋向于转变成“典”这种在近代民法学框架中地位尴尬产权含糊的形式。
当代产权经济学认为，排他的、明晰的产权能产生激励而有助于经济的增长。Daniel W.Bromley将产权学派的逻辑归纳为：经济盈余＝f（产权），他又提出一个相反的式子，产权＝g（经济盈余），第二个式子的含义为：产权结构是人们基于对经济盈余长期予期的选择结果。（注：Daniel W.Bromley 《Economic Interests and Institution》，中文版：三联书店，上海。）对比两个式子，第一式强调的是效率，第二式则不但具有经济学解释能力，还有社会学上的意义。显然，传统中国社会中以典为中心的土地交易形式应以第二式为主来解释。
在近代工业出现以前，土地是传统中国社会最重要的生产资料，是争夺的焦点。在正常情况下，争夺主要以交易的形成出现，而交易的各方经过长期的实践，最终达成“典”这一形式的默契。典，意味着以较低的价格出让地权，但保留了回赎的权利，如无力回赎，则有“找”、“洗”的惯例加以补偿。另一方面，典，也给资金力量不足的人提供了置产的机会。总之，典，给争夺双方提供了一个地权争夺的缓冲地带，而这个地带容纳了传统——人情、道德、习俗等等。然而，典牺牲了效率，对于资源配置是不利的，显然，在土地可能被赎回的情况下，承典人是没有什么意愿去改良土地的。传统经济习惯在当今并未完全绝迹，产权模糊的状况也未完全改变，效率与人情，鱼与熊掌是否可能兼得，凡此皆值得我们深究。
【专 题 号】K24
【复印期号】2001年06期
【原文出处】《《中国社会经济史研究》》(厦门)2001年02期第9～15页
【作者简介】周翔鹤：厦门大学台湾研究所；邮编：361005。
| 【内容提要】 | 本文认为中国传统社会民法不发达、产权概念含糊，因此难以用西方近代法学框架去理解中国传统社会中的地权交易。 本文以清代台湾土地文书为基础，分析典、抵押、买卖、租赁等各种地权交易形式。认为抵押、买卖、租赁等本来在产权交易上意义明确的形式，在交易实际中逐渐模糊而向典这个本来就意义模糊的形式转化。 以典为中心的土地交易形式，兼顾了人情，但牺牲了效率。 |
中国古代很早就有土地买卖，也存在典押、租佃等地权交易形式，这些交易体现在古代文书契约当中，今日所能见到的契约，以明清两代为主。但中国古代民法不发达，对产权形式并无严格界定，各种交易形式往往含混不清。我们如何通过这些含混的情况去理解古人的经济关系呢？
日本学者岸本美绪指出：“……（以往）或明或暗地作为这些研究基本前提的都是西洋近代法的各种概念和以生产关系为中心的发展阶段论，而这些理论前提是否能够提供理解中国社会中契约关系的有效框架现在看来却很成问题。”（注：岸本美绪：“明清契约文书”，原载滋贺秀三主编《中国法制史——基本资料的研究》，东京大学出版社1993年。中译载《明清时代的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998，北京。）
我们确实可以看到以西方法律体系为框架来理解古代，尤其是明清土地契约关系的情况，比如说，张晋藩就把地权当作物权，而取所有权、永佃权、典权与抵押权各种形式；契约关系则被他定位于“债”的总目之下。而将各种契约分类为买卖契约、租佃契约、租赁契约、借贷契约、合伙契约、族产管理与分家析产契约以及典约等几类。（注：张晋藩：《清代民法综论》中国政法大学出版社，1998，北京。下引张晋藩文均出自该书，不再一一注明。）应当说，西方近代法律体系不失为一个方便和有用的框架，但是，同西方以演绎逻辑为基础的法理概念所严格界定的产权概念相比，中国传统社会中产权概念之含糊，二者形成强烈的反差。以西方近代法概念为框架去观察明清契约关系，许多交易实际将被削足适履地塞进这个框架之中而失去了其在现实生活中所体现的意义，我们也就无法真正理解明清时期的契约文书中所包含、反映的当时的社会生活和经济关系。因此，我们不如借用人类学“主位的理解(emic understanding)"的方法，去理解明清时期地权交易的各种含混的方式及其所以产生的原因，要比利用现成框架去做一个客位的(ethic)判断来得有意义些。（注：明清时期东南沿海及台湾地区的地权分割为大、小租已为学界所详细讨论，本文不以地权分割为讨论对象，而将大、小租等均视为地权，讨论其交易形式。）下面本文将主要利用清代台湾一些契约，（注：本文所引用的契约均出自日据初期“临时台湾旧惯调查会”《台湾私法·附录参考书》之《清代台湾大租调查书》，《台湾私法物权编》，以下不再一一注出。）围绕着典权来探讨中国传统社会土地交易形式问题。
（二）
我们先来看一张典型的典契。
同立典契字人高金课、杞柳、松柏等，有承父遗下股份十五股，应得一大股，开垦公田二段，过坑二丘，厝角一丘，共叁丘，坐贯南枋寮庄，其四至界址及大租、水圳牛路通行流灌踏明，悉载在契字内明白。今因乏银费用，欲将此田典出於人，先问房亲人等不欲承受，外托中引就向典主叶坪观出首承典，即日同中叁面言约时值典价佛面银六十大元正。其银即日同中，课兄弟亲收足讫，愿将踏明四至界址明白，付典主坪前去起耕掌管为业，不敢阻挡。保此田业系是课兄弟应得承父之业，与房亲人等无干，亦无重张典挂来历交加不明为碍。若有此情，系课兄弟等出首一力抵挡，不干典主之事。言订五年外冬至前止，限满之日，应备足字内银赎还；如过限无银赎回，依旧照字内耕管行用。此系凭中甘愿，不敢反悔，恐口无凭，今欲有赁，立典契字一纸，付执为照。
即日同中，课兄弟亲收典契字内佛面银六十大元正完足，再照。
光绪八年十月日。
从上契来看，典之意义，明显地是以不动产作为借款的担保，如上契以土地作为借银60元的担保。但如果以近代法理学概念为框架来看的话，标准的担保物权应是抵押权。典权则是含糊不清的，在西方法学框架中存身不牢的。清代台湾原也存在抵押借贷，称为胎借，所谓胎，即抵押物（胎可以是不动产，也可以是动产，这里仅涉及不动产）。而典权与标准的抵押权有所不同，含义不清，难以界定。张晋藩认为，典权之不同于抵押权，主要有三“典主有占有，使用，收益和一定的处分权，押主则无此项权利；出典不需付利息，而出押人则需付利息；典是长期质，押则有较短的回赎期。”（注：张晋藩：《清代民法综论》中国政法大学出版社，1998，北京，P.128。下引张晋藩文均出自该书，不再一一注明。）从上引典契来看，基本上是符合张氏给典权归纳的三个特征。但如果我们回过头去看抵押权（胎权）的话，却可以发现它在实践中和典权的三个区别极易模糊，最后甚至难以区别、混为一体。我们先来看一份典型的胎借契约：
立胎借约字人布屿堡仑背庄廖朝晏等，有承父遗下阄分应份水田一处，土名坐落在新竹园庄西北势，其甲数、丘段、东西南北、水分，俱载上手契内分明。今因欲银别创，自情愿将此田出借为胎，托中问到本保新竹园庄李妈答身边借过镜银叁十大元正。即日立字同中亲收足讫；其银母言定行利加叁六，面限至周期，母利一应清楚完明，不敢少欠。银还字还，两不刁难。如若至期无还，愿将此田付原银主掌管，招佃耕作，收租纳课完粮，以抵利息，永不敢异言生端等情。此乃二比甘愿，并无迫勒反悔，今欲有凭，特立胎借约字一纸，付执为照。
光绪十六年十一月日。
从上契来看，胎借，其原意是以不动产作为借款母利的保证，符合担保物权这个界定，但实践过程中，它渐起变化，以至和典相混，难以区分。这种变化先从以租谷付利息开始。如下契约所载：
立胎借银字人马芝磷保叁块厝前庄刘加蕊兄弟等，有承父阄分应份水田一段，丘数不等，耕种五分正，坐在本庄门口洋，东西四至登载上手司单印契内明白，年配纳大租粟一九五抽的。今因乏银别置，将此田先问叔兄弟侄不能承借，外托中引就向与鹿港菜园庄黄春盛号胎借出佛面银一百五十五大元正。其银即日同中亲收足讫。其银每年约纳利息粟一十八石零五升正，早季该利粟一十二石零五升正，晚季应纳利粟六石正，二季完纳，不敢短欠升合；如是短欠，将田付银主起耕招佃，别税他人，收租抵息，不敢阻挡。保此田系是蕊兄弟阄分物业，与房亲人等无干，亦无重张典挂他人不明为碍；如有不明等情，蕊自出首一力抵挡，不干银主之事。此系二比甘愿，各无反悔，恐口无凭，立胎借银字一纸，并缴阄书一纸，其二，付执为照。……
道光二十四年十二月 日。 此契计算利息，以租抵利，多出的田租应仍归借款人，此外，此契表明占有权尚未转移，田产只是作为担保，在短欠利息的情况下才会发生转移（“将田付银主起耕 佃，别税他人”）。凡此皆似抵押，但此契不书回赎期，和典已有相似之处了。只要采取以租谷抵利的形式，发展下去抵押就往往会演变成典，因此，我们看到典胎，胎典之类的契约，就不会感到惊奇了。以下是一份典型的「典胎借银字」：
立起耕典胎借银字人蔡茂，缘有承祖父遗下大溪内五层蛇庄界内水田连山场，其东西四至悉在丈单合约字内，自带圳水通流充足。今因乏银别创，愿将此水田、山场尽行起耕典胎借，先问房亲人等不欲承典，外托中引向与黄小番官手内起耕典胎借出佛银一百二十元正。其银即日同中交茂亲收足讫；随即将田并山场踏明四至界址，交付起耕典主掌管出 ，收租抵利。叁面议定每元银全年利息加一五行，计共该利息银一十八元正，就田、山租控抵清楚。其田大份全年 谷六石，小租 陈文生作份。收成之日，将租谷依时结价抵利并完课；不足，将山租补足；有剩，会算凑还业主。其银自光绪十七年冬至前起耕限借，不拘年限，措备母利银齐足，送还典主，赎回丈单字据，各不得刁难。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，笔乃有据，立起耕典胎借银一纸，带丈单叁纸，合约字一纸，计共五纸，付执为照。
即日同中交茂亲收过立起耕典胎借银字内佛面银一百二十元正，再照，行。
此契尚会算租利（“将租谷依时结价抵利，……有剩会算凑还业主”），并定有期限，犹有胎借的意味，但它转移占有权（“交付起耕田主掌管”）具有典权最重要的特质了。再进一步的发展，则有的胎借契尽租抵利，空有胎借的名义，实际上已是典契了，如下契：
同立招耕胎借银字人李林氏，缘李林氏有承先夫祖遗下在番垦内结得埔园一所，址在青潭大溪内，土名湾潭庄下埔，东至大溪，西至山，南至李宝园，北至黄家园各为界，四至界址明白。今因乏银费用，愿将此业与人为胎。先问房亲人等不欲承受，外即托中引就向与黄纲官身上借出番银二十大元正。银即日同中交收足讫；园亦同中踏明，付纲耕管。其银无利，其园无税。约限六年：自光绪甲午年起，至庚子年冬止。因溪埔荒地，纲若载插树木、果子等项东西，如是限满，业主若要取赎起耕，须要业佃商量妥当。保此业与亲疏人等无干，亦无重张典挂他人不明为碍；如有不明等情，林氏一力抵挡，不干黄纲之事。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，同立招耕胎借银字一纸，付执为照，行。
即日同中李林氏亲收字内胎借番银二十大元正完足，再照，行。
此契除了年限较短（六年）以外，已具备了典契最重要的特征了。而实践过程中，到了期限出典人无银可赎，契约可再延期乃是常见的事。
将以租抵形式的胎借与不动产的典相比，典就变成“尽租”，即以所有的租为利了，而胎则仅以部分租为利，所以从利息计算的角度来看，胎借要比出典有利。确实，周力农曾在《台湾公私藏古文书影本》的契据中发现一个例子，咸丰年间邱河顺，春福等人作为银主，承典曾协美的田业厝宅，其典契载“同立起耕典田屋契人曾协美，有承叔父昆和遗下田业厝宅，……托中引就邱河顺，春福前来出首承典。当日叁面议定，时值典价银一千四百大元正。即日银契两相交讫，其田并屋宅等业同中踏明，交银主前去耕管，收租纳课。”但邱河顺等人似乎没有什麽银子，所以他们以这份典业为胎向王作霖借银凑典，其胎借契约载：“立胎借字人邱河顺、春福、春禄，有承典曾协美田业厝宅，……今因乏银凑典，叁人同中商议，将此承典之业向得王作霖等胎借出佛银一千大元正。叁面言定，每元周年贴早利粟一斗二升七合，每年计共早利谷一百二十七石。”（注：周力农：《清代台湾的胎借银》，载《清史论丛》第三辑，中华书局，1985，北京。）
邱河顺等人充分利用胎借利谷与尽租典之间的差价，徒手博利，可谓长袖善舞。然而这种情况并不多见。一般人愿意按较高的利率（尽租）出典土地，目的在于以后容易回赎。我们可以这样理解，如果按胎借利率算的话，出典人原可以以同一块地借更多的款项，但他宁愿以高利率计，少借一点，回赎起来容易。因此意义明确的抵押权，渐渐向意义含糊的典权转化。假如出典人无力回赎土地，则他可以“找洗”而补足地价，土地也就如同卖了，下面我们来看典与买卖的关系。
（三）
出典人如果无法赎回田产的话，典出的田产就如卖出一样了，所以典与买卖也经常混浠不清，我们先看一张典契：
立缴典契字人嘉邑白沙墩保下埔姜仑仔庄，现时住笨北中秋街蔡天柱，有承祖父阄分应份沙园一丘，土名坐落新庄仔胡东势。此园原典过本邑本保瓦窑仔庄蔡世宗，东至宅园，西至吴宅园，南至胞侄恒九宅园，四至明白为界，年带纳叛产依例抽的。今因乏银费用，先尽问房亲人等无力承受外，即托中引就与本邑本保瓦窑仔庄黄华观、黄佑观同出首承典，叁面言议依时价出佛银“六八”二十六大元正。银即日同中交收足讫；其园随踏界址分明，前付银主去起耕掌管，永为已业，不敢阻挡。保此园系是世宗自置已业，与房亲人等无干，亦无重张典挂他人及拖欠租课不明为碍；如有不明等情，世宗自出首抵挡，不干银主之事。此园不限年，银主不敢向讨；园主要征讨者，备足契面银取赎，不得刁难。此系二比两愿，各无反悔异言生端滋事。口恐无凭，今欲有凭，立缴典契字纸，并缴上手契二纸，合共叁纸，付执为照，行。
即日同中收过契银“六八”二十六大元完足，再照，行。
大清光绪七年八月 日。
上引契约一方面说“银即日同中交收足讫，其园随踏界址分明，前付银主去起耕掌管，永为已业。”另一方面又说“此园不限年，银主不敢向讨，园主要征讨者，备足契面银取赎，不得刁难。’双方均无所谓所有权，使用权等概念，只是达成一个共识，即出典人来赎，土地就交还给他，如果没有来赎，就一直留在承典人的手中“永为已业，”时间长了，就有点类似卖了。所以当代人也有将典视为“活卖”的。如1978年版《辞海》“活卖”条释文为“中国旧时田宅出卖后，卖主保留回赎的权利，称活卖。此种买卖契约称活契。回赎有一定期限，过期不赎即成绝卖。一般典田均为活卖。”
从另一方面说，典之所以被看作是活卖，还在于中国传统社会中不动产买卖很难“杜卖”或“绝卖”，卖主多年后要求回赎的现象十分普遍，能够回赎，则和典没有什么两样了，即使无力回赎，也要“找洗”，“加找”。（注：关于传统中国社会中不动产交易中“加找”问题，可参阅杨国桢《明清土地契约文书研究》第五章；人民出版社；陈铿：“中国不动产的找价问题”，载《福建论坛》，1987年第5期；张富美“清代典买田宅律令之演变与台湾不动产交易的找价问题”，载《台湾历史上的土地问题》，1992，台北。）典，同样可以“加找”而“尽典”。所以在明清两代的田产交易中，买卖和典两种方式往往胶葛不清，典买、典卖之契屡见不鲜，产生了许多矛盾冲突。明清两代中央和地方政府屡屡发布条令，试图厘清两种交易方式，但是收效总是不大。如清雍正八年《会典事例》定“卖产立有绝卖文契并未注有找贴字者，概不准贴赎。如契未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。……傥已卖绝，契载确凿，复行告找告赎，……俱照不应重律治罪。”乾隆十八年《大清律例》又定：“嗣后民间置买产业如系典契，务于契内注明回赎字样。如系卖契亦于契内注明绝卖永不回赎字样。其自乾隆十八年定例以前典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎，若在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明赎者，即以绝产论，概不许找赎。”
从上述条例来看，清廷当局努力去界定的是卖、绝卖、典这些概念，而不是类似所有权、使用权、收益权等等西方法理学框架中的产权概念。对于告到官府的争产案件，当局可按照契面上所写的是绝卖、或是卖、典的字样加以判决，但如果不告到官府呢？考虑到争产诉讼只占田产交易的小部分，我们可以认为混淆不清的典卖作为一种普遍的交易方式为民间百姓所认可。在许多分家文书中，我们往往可以看到典或买的田产同样都可以被遗传。典，成为一种置产方式，如下引的分家的“阄书约字”：
同立阄书约字人叶其华、叶其祯、叶其盛等，窃为木有本而分枝，水有源而分派，人之兄弟亦然。……祯等因奉母命，再四思维，慎终于始，欲图久远之计，惟将先父在日所置产业，迄母亲手或置或弃，而今现有存者一齐录明，除预筹母亲等养瞻并为后来永远轮公外，同请族长公亲秉公设法，佥议作三房均分。……谨将现存田园、店屋一并录明：
一、买过杜求长园一所，……契一宗共七纸，契价银一百二十元，现归长孙份额。
一、买过潘碰店屋一座，……契一宗共八纸，契价银二百九十元……
一、典过黄标记园一所，……契一宗共九纸，契价银一百八十元
一、典过王朝阳田园三宗……契一宗共十纸，典价银五十元。
以上田园计契九宗……此系第一阄，骈作福字号……
……
光绪二十三年十三月二十日。
叶家兄弟三人将产业分成福、禄、寿三份拈阄继承，以上所录仅为福字号，从福字号所继承的产业来看，其田园有买来的，有典来的；禄字号与寿字号情况完全相同，因文长难以尽录。承典的田园和买的田园一样传留后代，表明社会习惯在不动产产权问题上已将典与买等同看视。
（四）
典买、典胎等从字面上已显示了田产买卖、抵押与典的关系，而租佃与典的关系尚未见到这种词语上的关联，但在实际生活中却是存在的，这主要是通过押租来实现的。交押租而租田种，在闽南、台湾称 耕。
清代中后期，佃户租田时，要交纳一笔押租，以备欠租时被田主扣抵。押租在台湾称碛地银或压地银。《淡水厅志》载“有佃户焉，向田主 田耕种也。有碛地焉，先纳无利银两也。银多寡不等，立约限年满，则他 ，田主以原银还之。”即是对此的说明。以下一契是典型的无利碛地银的例子：
立收压地银字人鹿港大街吴明记，有置得李厝庄後庄消涵口水田一段，又旱园一段，共四分零，年配纳大租粟二石二斗满。今有李厝庄後庄陈番官前来， 去李厝庄後庄水田并旱园二段，历年言约早季纳干净小租粟九石七斗满，又晚季纳干净小租粟四石满，限五年为满，听明备压地银清还，取回原田园并原字；若有欠小租粟并大租粟等费，应将压地银扣起，不得异言。今欲有凭，立收压地银字一纸，付执为照。
咸丰二年 月 日。
但碛地银在某些情况下，会从无利变为有利，如下契：
立 耕字人东螺东堡五百步庄陈两琴，有自己建置园一所，址在本庄萧家南势，东、南俱至自己园，西、北俱至萧家田；四至界址明白。前因要银别置，愿将此园出 ，托中向与本庄萧婴出首承 耕作，明约全年园租粟叁石。时婴备出压地银十二元，愿贴每员银全年利粟一斗五升，计共一石八斗。扣抵利粟，尚剩粟一石二斗，分作早、晚二季完纳。其银即日琴收讫；其园随即踏明界址，付与银主耕作，明约不拘年限，任其耕作纳租……。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，今欲有凭，立 耕字一纸，付热为照。
即日亲收过 耕字内佛银一十二大员正完足，再照。
同治十叁年叁月 日。
上契中的有利碛地银数量相对不大，扣抵利息後，佃户尚须交纳租谷，在碛地银数量相对大的情况下，就变成「田无租，银无利」表面上是租赁契约，实际上已是典契了。如下契所示：
立 耕收碛地银字人张井养、张阿王，偕侄全福、英华、赞贤五房等，有承祖父遗下水田一甲二分，址在 东上堡七张犁庄後北势，东至大沟界，西至林大人田小沟界，南至林大人田，北至林寨田界，四至界址面踏分明；配大甲溪陂圳水通流灌溉充足，年纳业主王大租并车工谷道斗一十二石正，年 小租道斗五十二石正。今因乏人耕作，中招得合吉号、林仕雷等出首前来承 ，当日叁面言定碛地银一百七十大员六角。其银、字即日同中两交收足讫；其田随即踏明界址，付银主前去耕作。限 九年半：自己巳年六月起，至戊寅十月终收成止。限满之日，养五房等备齐原碛地银一百七十大员六角，交还佃人，而佃人即将田交还养五房等自耕。如至期无银清还，愿将此田仍付银主耕作，以抵银利息，后不拘年限，银到田还，各不得刁难。此乃二比甘愿，田无租税，银无利息，各无抑勒反悔，今欲有凭立 耕收碛地银字一纸，付执为照。
即日同中见收过字内碛地银一百七十大员六角正足讫，再照。
同治八年（己巳）六月日。
上契虽然还采用 耕字的字样，其实质已是典契了（典小租）。这可能是殷实小农获取土地的一个途径。
（五）
以上的分析所要表明的是，在传统中国社会民法不发达，产权模糊的背景下，买卖、抵押、租佃等本来在产权问题上应具有明确意义的土地交易形式趋向于转变成“典”这种在近代民法学框架中地位尴尬产权含糊的形式。
当代产权经济学认为，排他的、明晰的产权能产生激励而有助于经济的增长。Daniel W.Bromley将产权学派的逻辑归纳为：经济盈余＝f（产权），他又提出一个相反的式子，产权＝g（经济盈余），第二个式子的含义为：产权结构是人们基于对经济盈余长期予期的选择结果。（注：Daniel W.Bromley 《Economic Interests and Institution》，中文版：三联书店，上海。）对比两个式子，第一式强调的是效率，第二式则不但具有经济学解释能力，还有社会学上的意义。显然，传统中国社会中以典为中心的土地交易形式应以第二式为主来解释。
在近代工业出现以前，土地是传统中国社会最重要的生产资料，是争夺的焦点。在正常情况下，争夺主要以交易的形成出现，而交易的各方经过长期的实践，最终达成“典”这一形式的默契。典，意味着以较低的价格出让地权，但保留了回赎的权利，如无力回赎，则有“找”、“洗”的惯例加以补偿。另一方面，典，也给资金力量不足的人提供了置产的机会。总之，典，给争夺双方提供了一个地权争夺的缓冲地带，而这个地带容纳了传统——人情、道德、习俗等等。然而，典牺牲了效率，对于资源配置是不利的，显然，在土地可能被赎回的情况下，承典人是没有什么意愿去改良土地的。传统经济习惯在当今并未完全绝迹，产权模糊的状况也未完全改变，效率与人情，鱼与熊掌是否可能兼得，凡此皆值得我们深究。