一、权利自由主义 时下自由主义的词汇中最引人瞩目的标志也许就是“权利”（right）和“各项权利”（rights）这些字眼的频频出现。权利是令拥有权利的人称心如意的、使他放心的、对他有利的，在道义上或物质上有价值的。权利是否要求什么代价，一下子是看不清楚的。也许权利就是一顿“免费午餐”，只要得到承认，就可以享受。凡是“反对权利”的主张，都很难站得住脚；“拥护权利”也就是同情人类的普遍向往。保障男男女女的权利也就是证实他们应有的地位。 各种政治理论，以及标榜这些理论的各个政党、团体及运动都抓住权利和有关权利的谈论不放，越来越带劲，这是十分自然的现象。它们一直在宣布一张张单子上列举的各种人权、公民权利、少数权利、妇女权利、“经济与社会权利”、受教育权、就业权、机会与保障权、“民主”权利、“发展权”、文化权利以及其它许多含义和实效远远不一定清楚的权利。 自由主义在这方面曾经打过先锋。它一开头就有一个根本的趋向，对权利加以赞助，而权利的主体主要的（但不一定）是个人，因此，自由主义对于大部分权利采取支持态度，就不像其它一些同它竞争的政治思潮那样感到拘束，因为这些政治思潮所关注的中心是阶级、民族、种族或是群体等等。自由主义对权利的强调（某些作者对权利总是念念不忘），产生了整套整套被理解为“基于权利”（同“基于目标”相对）的理论。用这个名称，可能是为了表示它以某些权利的存在作为自己初始的原则，而不是从上帝的意志、人类天性的本质、福祉的条件或是任何别的事物那里引伸出这些权利来；它的权利不需要在实证意义上认证是否真正存在，也不需要在规范意义上认证是否理应如此。 于是，这个理论的其余部分就围绕着这些权利而建立起来了，这些权利，如有可能，必须得到这个理论的其余部分的支撑，无论如何不应被其余部分所反驳。所以，诺齐克的国家理论的第一句话就干脆宣告“个人有权利”而不设法去证明为什么应该如此。他们有权利是笼统的。他们拥有的任何特定权利都使他们能个别地通过契约或集体地通过他们对立法的影响去取得别的权利。前者主要是为了创造与转移财产权；后者则是一切集体地产生的权利与义务之父。一切人被事先赋与某些权利，这被认为是不言自明的真理。这样就提供了一个不必证明的公理式的出发点，从这一点出发，就可以推导出一个与这些权利相容的政治秩序来。走这样一条路有一个弱点，就是权利并不是扮演不言自明真理角色的最合适人选。总的说来，如果不采取诺齐克的出发点，而采取某个别的出发点，也许会有助于使自由主义（或自由意志主义）所受到的严然公理式的对待更不容易受到怀疑批判。 “基于权利”的理论另外一个可能的表现形式就是主张，政治秩序的主要职能（其它一切职能都要服从这个主要职能）就是创造与强制施行某些我们认为人们应该有的权利。“律治之国”（Rechtsstaat）压倒一切的宗旨就是维护法治，而律治之国理论正可以是这种形式的基于权利的理论。现代自由主义也正是以这种形式来基于权利的。 但是，成了这个样子之后，它就再也不是一个专门自由主义的政治理论了，因为它同保障与促进自由这个目标失去了实质上的联系。自由可能只是一个权利体系的副产品。但是这样的权利，不一定比注重社会关系中的其它有吸引力的事物更多地注重自由。如果作为一个自由主义者就要求在种种事物中给予自由以某种优先地位，那么，基于权利版的自由主义的名字也就取错了。不过，日常用语对于这种名称上的遁词是不予计较的。我虽然也觉牵强，但在下文中仍将沿用。 给予权利以优先地位这种做法是充满了固有的困难的，或者用当今时髦的用语来说，是充满了“内在矛盾”的。即使能这样做，也只能采取一种松散的、轮廓不清的形式，以便能包含一个杂七杂八、自相对立的内容。 每一项真正有意义的权利，也就是说，不光是流于空谈而是会产生有潜在价值的实际后果的权利，都涉及两个人（或两组人，或两个法律实体）之间的关系，即一方是权利持有人，另一方为其对方。凡是权利为权利持有人保障的利益，都有一个镜子的反面照影，那就是另外至少一个人的义务，这义务就是要做出给予这利益的行为，或是不做可能减少这利益的行为。创造权利，也就意味着创造义务，这义务要么是履行了，要么是悬而未决。 一条直截了当的最大化原则（“给越多的人的权利越多就越好”），就必然有它的形影不分的必然结果，即义务的最大化。然而，老实说，“给越多的人规定越多的义务就越是不好”，因为虽然只有某些义务代价高昂而其它义务是可以履行而不在资财、人力、不便或自我牺牲方面付出巨大的代价，但是没有任何一项义务在实际上是使人承担起来舒适惬意的。因此，“权利最大化”，即使它的意义明白易懂，不同于那个干巴巴的说法，说什么最大数目的人享有尽可能最大数目的权利，但也算不上是一个政治秩序的无条件的、不言自明的可取的目标。 我们等一会儿还要展开我们的论据，但在这里不妨先点出一些要点，那就是初步可以下结论：权利自由主义要么是一种推理上的巨大错误，因此必须排除，要么就必须依赖某种“综合权衡”式的估价；我们要求政治进展去承认或“创造”的权利，相比权衡之下，对世界的道德秩序更为有价值，或是对得利者的福祉更起作用，超过了我们会因此而强加于那些要承担相应义务的人们身上的物质负担或损失。 这种类型的估价办法，是按照各种政治选择的后果来对这些选择加以评判的。这正是功利主义传统的特色，大多数权利自由主义者，他们哪怕有一丁点儿被人认为是效果决定论者的嫌疑，都是信誓旦旦，矢口否认的，他们否认自己会容许一个人竟可以被利用来作为“增进”他人福祉的工具，因此，这些权利自由主义者对上述那样的估价办法，一般是公开摈弃的。换句话说，权利自由主义的“内部矛盾”之一，就是“基于权利”的理论，在关键上是依赖于一个效果决定论的论点的，这个论点就是：它的权利体系的发展所带来的好处，在某种意义上超过了由于相应地扩大了义务而加上的负担。 二、起碉堡作用的权利 在第二章中已经论证过，凡是一个最大化的命题（例如“使自由最大化！”），都必须形影不离地同一条制约性的规则连在一起，这个规则将要把最大化目标限制在某条经过选择的通道、走廊或是更可能是迷津之中。损害原则之所以能充当这样一条规则，就在于它不留余地界定何时可以又何时不可以施行强制来限制自由。这是一条完整规则的经典式范例。然而，它完整是完整，但仍然是有伸缩性的。在日常使用中，它显得意义模棱两可、可弯可曲，不知不觉也就延伸开了。这种延伸的属性根本不是说将合情合理的强制压缩到只能起不应有的很小的作用，也不是说，它对政府的主要事务，尤其是对于政府对稀有的资财能如何处理又不能如何处理，不作任何指导。恰恰相反，这种延伸的属性就是说，随着政府认定越来越多的损害（所谓“损害”，包括好处与机会的缺乏）是它的属民们必须受到保护以避免蒙受的，它也就将生活中越来越多的事情变成自己该管的事了。随着损害这一概念逐渐扩大其范围，必须或起码“可以”适用的领域也就随之而扩大，一直到我们恍然大悟，发现损害原则已经变成了某种口技演员之木偶，可以说出这个政治纲领，也可说出任何另外一个政治纲领。 权利自由主义却在损害原则原应占有的位置当中塞进了一大难分别列举的权利，号称是一切属于特定的范畴的人所应享有的。每一项权利都要成为一个碉堡，保护那个特定的权利特有人的相应利益不受任何意图的侵犯，包括整个政治群体的意图。但是，在这些碉堡之外，在无人地带，群体的全局性的目标，只要不打破任何一个碉堡，还是可以最大化的。至于在碉堡的内部，则个人的利益比之共同的目标更有优先权；在碉堡之外却是相反。共同的目标可以是任何一个最大化目标——“效益”、国内生产总值、“平等”或是艺术的繁荣。它也可以是自由，虽然（正如我们在前面已有机会看到过的）现代的权利自由主义并不单独把自由分出来给予特殊的青睐。 权利自由主义者们的宣言就是权利法案、人权宣言、尊重某些一般权利的契约与公约等等。这些法案与文件，有许多具有明确的法律地位；有些远非区区的愿望罗列、单方面的企求，而是在含义上有拘束力的，而且转到了宪法与国际法。这些文件越来越字斟句酌，条文达到几十条，其中大都规定享有许多利益的权利，在有些场合还规定了一些匠心独运出来的权利。一个文件保障“自由发展个性的权利”，另一个文件则保障“不断改善生活条件”的权利，另一个又保障“享受艺术”的权利。究竟由谁负责来照料，使得发展个性的权利或是享受艺术的权利在事实上得到行使，而且行使到多大的程度，这并不是一清二楚的。但是，在这一点上，近期的权利清单，比起昔日更为简洁的清单来，其超现实主义的程度与不可捉摸的程度，也并不更高些，昔日的清单，也是以克制与简洁的口吻，限于例如“生命、自由与对幸福的追求”。 如果所有这些权利都是一个个的碉堡，既保障人们拥有他们所已经拥有的，又给他们保留好他们不如此就拥有不了的，那么，可以预言，随着时间的推移和人们眼睛的睁开，社会注定要有越来越多的碉堡，碉堡后边，我们会有越来越多的特定的利益得到庇护。如果实现一个共同的目标时，不应该为此而侵越这些碉堡，而只应该蹑着脚尖，在这些碉堡周围那片越来越受到限制的无人地带上蜿蜒前进，那么，权利自由主义也就同样走向对集体宗旨的逐步否定。 这一点本身不一定是一件值得大惊小怪的事。集体宗旨中，大多数已经是十分善于照料自己、自求多福的了。然而，对于这些集体宗旨的否定，尽管往往可能是有益的，但都同自由主义思想的近代演化中的另外一个同样引人注目的偏好发生龃龉。这个偏好就是自由主义思想越来越愿意使个人的利害、偏好，甚至把本来假定要为这些利害与偏好充当碉堡的权利本身，都贬到次要地位，而将一些“社会共识”的价值，亦即各式各样改头换面的平等，或是“分配的公平”，放在凌驾其上的地位。往往个人权利要给善意并有健全常识的人所认为的或是经政治程序发号施令规定下来的“公共利益”、“利益均衡”让路。在前一种情况下，是知识精英们来观察问题，在后一种情况下，则是由主张多数决定的民主派来观察问题，但无论是哪种情况，权利的优先地位，已经不再是一条规则，而成了一个自由裁量的问题了。 权利自由主义原先标榜的主张，实行起来却产生了如此明显的自相矛盾，这就是指明了同现时如此流行的那句话恰恰相反，权利并不是什么“王牌”。德沃尔金的论点是：权利是“王牌”，但只到一定程度为止： “个人权利是个人所持有的政治王牌。当某一集体的目的并不能成为充足的理由否定个人的权利时，个人就拥有权利……” 但是，甚至连一项根本性的道义权利也可以被压倒，“以取得一项明显而巨大的公共利益”。权利“总的来说具有抵挡集体目标的阀值份量”，“对于一项同它比高低的紧急政策……”，权利是要甘拜下风的。 权利所依靠的是分配原则；这些原则是同集体目标互比高低的： “……对某一个人给予某些利益时少给一点，只要能证明这样做能导致更大的全局利益，就可以算是有道理的。” “任何人所要求的东西，除非有更有力的理由应该给他，理由比某种集体性的理由更为有力……否则任何人都不享有某一政治权利。” 简而言之，一切都要视哪一个理由占的份量更重而定。但是，申明较重的份量比较轻的理由占的份量更重，一切都要视什么是什么而定，这有什么意义呢？如果利弊的权衡并不使权利的重量降到次要地位，那么，显然“权利就是王牌”；但如果降到次要地位，就不是王牌了。然而，这等于说，一张纸牌可以强于另一张但弱于第三张，仅此而已。这不等于说这张牌是一张王牌。 有时候有些权利可以比某一集体宗旨更占上风。权利自由主义当中所可能包含的最能预先肯定、最绝对的（亦即像规则似的）内容，莫过于此了。 同样相当明显的一点是：按照这个精神，权利越是百子千孙地繁殖扩散，那么，权利就越是时常无法比集体目标更占上风，无法通过那个本来是要守护权利使之不受侵犯的政府来起作用。毫不奇怪，权利的通胀，使权利贬值，而那种以对越来越丰富、越来越充分的权利的承认作为一个政治秩序的基础的做法，证明了是自寻失败。 三、沦为谬误的权利 问题的真相似乎是：对于权利自由主义来说，权利首先并非一座座对我们通过某种方式拥有而且想加以保护的东西加以卫护的碉堡。权利的作用，只是在次要方面对个人的目标与成就加以保护，使之免受某些别的个人或是整个集体的与之对抗的利益的损害。权利就是要达到的目标。在这一个牌号的松散自由主义中，双重结构——一个最大化的命题，加上一条规则来限制它——被有效地调了包，取而代之的，有点像一个一元化的结构，即某个目标的无限制的最大化，这个目标，无以名之，姑且可以称之为“所有人的权利的总和”。这样一个总和，人们一听，马上就会觉得毫无意思，应该抛弃，不过我认为例不如暂且容忍它一下，因为对它下一番功夫研究，还是值得的。 在当代的政治话语中，我们已经看到，种种申张、声明、宣告，犹如排山倒海，提出一张张越来越长的单子，上面列举人们据说已拥有或应拥有的种种权利。提出一种说法，就是某一道义上的权利早已存在，应在法律上加以承认，但这种说法只不过是将某一集体的宗旨翻译成个人权利的言谈而已。这样，机会均等的权利、“起跑点平等”的权利、身份与物质状况平等的权利、有多个惬意的选择可能的权利、自主权利、生活有保障的权利，等等，都是由平等分配这个集体目标来照应的，只不过是前面的那些权利采用了一种更为精巧而且也许更为动人的乔装打扮，来将后面的这个集体目标表达出来。同样，那些将享有种种“自由”的权利一一列举出来的单子，其实可以归到一个总的目标名下，这个目标就是笼统的自由，它是在选择社会体制与安排时要追求的。然而，既然在广阔的题目领域中申述集体目标与申述个人权利成了申述同一事物的两种说法，那么，何以非采取谈论自由这个办法不可，一定是因为这样做有点什么好处。否则，近年来种种要求权利的申诉和声明为何铺天盖地而来，就不好解释了。 可能有一个原因，就是采取这样的提法，同个人主义是相符的，而个人主义尽管已经失却当年风韵，但仍是大多数自由主义思想家们的天然生存空间。另外一个原因，可能同某种对理想的无意识的“自然的淘汰”选择有关。“权利”和“目标”，即使二者所传达的实质含义是相同的，“权利”也会将“目标”挤出去而自己硕果独存，因为谈论权利时，凡是因此而获得权利的人，都会感到欢欣鼓舞、兴高采烈，而这种谈论，并不正面对任何人构成威胁。反之，目标呢，除非是不痛不痒的，否则通常总使人不但觉得它许诺某种有利之事，而且还意识到要达到这目标要付出代价，要作出努力，有时候（如果是一些明显的再分配式的目标）还包含一个意思，即如果有人因此有所得，另一些人就会因此有所失。把目标说成是权利，可以估计更易于宣扬提倡，比单纯说什么目标，更适于在公众的意识中安营扎寨。 这样，共同的目标就一个又一个地纷纷被改头换面，变成我们作为一个政治实体的成员所应拥有的权利。权利的单子越来越长，越来越齐全，于是我们面前就出现这样一种美好的生活了： “我们浏览这张单子，就发觉［它」简直是一种将共同福祉的轮廓勾勒出来的笔法”［而一旦轮廓分明」“就再也没有余地去诉诸‘普遍福祉’以对付这些权利的行使了。” 在这件事上，诉诸相反的一面，也是毫无意义的：这些权利并不是什么保护个人利益不受普遍福祉要求所侵犯的碉堡，因为这些权利就是普遍福祉。这些权利，含含糊糊的但又没有任何明确的竞敌在望，本身就是自由主义国家中的政治权威所应追求的普遍的、综合的最大化目标。芬尼斯明确有力地提出了这一主张，这个论点很可能是对权利在权利自由主义中所真正起的作用加以解释的唯一首尾一贯的说法。 这样一种说法是否能使我们把它理解为一个坚实的学说，能提供可预见的指导，而且本身不会自相矛盾呢？ 一个人的权利同时也就是另一个人的义务，这一点是经得起一再重复的，而且似乎如何重复提出也不为过。在任何一个“封闭系统”（尽管一个社会对于其它社会是绝不会十分封闭的，但它通常是不会十分寄生于另一社会，它享有什么好处，大都不会不为此而承担其代价）之中，增加权利就意味着增加义务。权利是令人愉快的，义务却不。经过最简易的计算，“将权利最大化”不可能是这个系统的一个普遍可以接受的目标，亦即一个人人都欢迎其实现或至少对其实现不置可否的目标。增加他们的义务，则可能对他们当中某些人造成损害，对于其余的人，最好也只不过是使他们不置可否而已。 因此，到了某一地步时，一个“不偏不倚的观察家”就大可以作出判断，认为某些权利是谬误，认为将权利最大化是一个从道德角度与实际角度（姑且假定两种考虑是可以彼此分开的）来看根本错误的目的。如果观察家有所偏倚，就很可能作出两种可能的判断中的一个。他们要么是欢迎权利最大化，因为这增加了他们的权利而又增加了他人的义务。要么他们就对权利最大化感到遗憾，认为增加一个人本已有的权利，除非这是出于义务承担人本人的意愿，否则就只能是谬误。 增加权利可以是一个受到一致赞许的目的，但这只能在一个“开放系统”之中，这个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到他们系统之外的他人身上。一个社会的内部这样的开放系统多得很，它们要求权利时，信心十足地抱着希望，要占社会其余人的便宜。福利权、有组织的劳工权利、关税保护权、“公平交易”、“公平价格”、“稳定市场”，等等，其所以有吸引人的魅力，都是因为代价转嫁到了得利者系统之外去了。然而即使这种转嫁很大一部分是虚幻的，那些看起来似乎不要权利持有者付出任何代价的权利，仍然是很诱惑人去获得的。正是因为如此，有一些说法（其中许多是说出了实情但却使人误入歧途）才有这样大的号召力，比如说，我们有某些“同国家对立”的权利（例如“平等”受教育的权利），因为我们作出“判断，决定政府做什么是对的，做什么是错的”。“我们”享有权利，国家承担义务；这宗买卖，是无法舍弃不做的。 “我们”净得好处的这种幻觉一直萦绕不散，因为这个表述方式采取了“含糊其词”的办法，虽然政治上力求精确的态度正在普及，而且“我们”当逼不得已时也只好承认，除非“我们”，或是我们当中的某些人，不得不承担相应的代价，否则，国家的任何一个义务都是履行不了的。 这一点，我不必翻来倒去地讲下去了。归根到底，任何经“集体选择”亦即经过政治程序而非契约交易而在权利上造成的变化，都是再分配式的。这一点，不仅在福利权利与那些保护垄断的权利等显而易见的事例中是如此，而且在一些不那么显而易见的事例中也是如此，例如“政治权利”和“公民权利”。（不妨想一下刑事审判中，尤其是在美国，由于扩大了被告的权利，社会为此付出了多大的代价。）权利的创立如果要是“好事”，那么，有关的责任负担及资源的再分配也必须是件“好事”。要最充分地发展一个权利系统，以此作为一个政治目标，那就等于宣称我们懂得如何使二者平衡，一方面是那些获得权利者的得益，另一方面是那些必须承担义务者的负担。如果声称两个系统的人是同一批人，得与失的比例是相等的，那就是不懂得世事，不值得认真对待。 如果有一个自由主义者为权利的某种扩大而大声疾呼（比如说，人人都有得到时间更长、耗费更大的教育的权利，或是获得最低限度收入的权利），主张说对于有正义感的人而言，贫穷的、无保障的人，其所得到的好处，足以抵销那些为这好处出钱的富裕者之所失而有余，那么，这种诉诸道德感而为他人请命的要求，是某种道德着重点的表现。至于那些为自身请命的压力集团提出的要分得更多资源的要求，所表现的则是某种自身的物质利害关系。二者都是能自圆其说的，都可以同另一些道德着重点或是另一些物质利害关系一比高低，筹码放在哪里，那就听其自便了。上面两种情况是一回事。但是，如果同一位自由主义的大声疾呼者竟然装出样子，仿佛他真的确凿无疑地知道，所得大于所失，那就完全是另一回事了。 这样一种主张，是自由主义早期的一些功利主义联想的遗风，是权利自由主义所深恶痛绝的功利主义联想，因为权利自由主义是不许利用一个人来作为手段而使另一个人得到好处的，所以，这种主张今天已被广泛地认为是荒谬的了。连芬尼斯本人，虽然他认为权利是砌成共同福祉的一块块建筑构件，但他也说： 什么‘全局性的福祉’……或是什么全局性的好处大于坏处……都［不］可能有什么言之成理的道理可言。……其所以没有意义，是因为这相当于将本书的这一页，即第六面，同本书的大小加在一起作一个总数归纳。 然而，使得权利自由主义感到尴尬的是，既然将某些人得到的好处和另一些人蒙受的坏处作一平衡对比是没有意义的，那么，将权利加以扩大，大到“总数”使共同福祉最大化的地步，从而实现政治秩序的宗旨，这也是没有意义的。因为那条经由种种个人权利通往共同福祉之路，其铺路石不是别的，正是人与人之间的利益比较。 如果有一个理论，它不准备对某一干涉主义的政策的各个后果加以“全面权衡”的判断（因为这样的政策很少只会带来好处而不会给任何人带来代价），就对这一政策加以认可，那么，对这样的一种理论，大概也是无法接受的。当然，这样做也就是作人与人之间的利益比较。当代的自由主义是重婚的，它一边是同那些“由理智所指使”的成文政策联了姻，另一边又同依照后果决定论观点对这些政策的利弊的“全面权衡”评估联了姻。这个矛盾能不能解决呢？ 另一个答案是：一个人如果对政策感兴趣，他就不能拒绝考虑其后果，而如果这样做牵涉到要同权利的伦理道义问题妥协，他就必须放手去实行这样的妥协： ……即使后果决定论本身不被接受，有关后果的推理也是可以得到卓有成效的运用的。不顾后果等于讲一个伦理故事只讲一半就嘎然而止。然而，后果决定论所要求的，则不止于把故事讲完而已。它特别要求，行动是否正义，其判断的标准，完全是看后果是否良好，这样一个要求，不是仅仅要求将后果考虑在内，而且要求对其余一切都置之不顾…… 对于这样一个合理的主张是不可能加以反对的。但是，它等于说，应该将一切情形考虑在内，尽量把事情办好。这样一个主张是如此的实用主义，它大可以满有把握地不要任何政治学说，无论是自由主义的或什么别的，来对它加以指导。 四、举证之责 （一）“已经如此”的权利和“理应如此”的权利 在权利与责任的名下，人与人之间的一些千差万别的关系都被弄到一块儿，而这些关系，本来有彼此相反的法律上和认识上的特征，使之各具各的面貌，但是这些特征却被置之不顾了。 某些权利之存在，是人们凭经验就知道的事实。这些权利存在的证据，可以在契约、习惯、习惯法和成文法中找到。而另一些权利之存在或是人们声称它们之存在，靠的则是道德上的直觉。这些权利之得到承认，并不靠有什么证据；证据是没有的。即使引用了“证据”来支持这些权利，这“证据”也只是牵涉到对人皆有之的人类天性的根本常理的理解，或是牵涉到理性与礼貌使我们不得不遵守的道义命令。 第一类是基于凭经验的证据，就是“已经如此”的权利，而第二类则是“理应如此”的权利。各种政治理论正常的作用，就在于肯定某些经挑选的“理应如此”的权利之存在，并且鸣锣开道，使这些权利通过立法程序、司法机构的造法功能或是政府的行政部门的实践，进入“已经如此”的权利的范畴。（当然，这种从“理应如此”转为“已经如此”的转变，同自然法理论家们常常被冤枉地指责的那种自然主义的谬见，不是属于同一种类的。） 显然，有两种不同的“事实”，一个事实就是：有某一“已经如此”的权利存在，另一事实则是：为了某一理应如此的权利而提出的道义诉求，是一个有效的诉求。前一种事实是一个严格封闭了的部类：直到今天，仍然只有一定总量的证据，可以被发现来作为依据，去对某一定的“已经如此”的权利清单加以承认。反之，“理应如此”的权利，这个部类都是无尽头的。总会有新的权利被发明出来；这些权利的潜在清单是无限长的。从一个无底井中掏出的种种可能的论据，成为为这些权利作证的“证据”，随着清单的加长，这些“证据”也可以随之而补上。 本来也大可退一步，承认这些论据有某个内核的确是“真确”的，也就是说，一个道德上的命题是可以算作真确的；如果道德相对主义否定这种可能性，那么，拒绝道德相对主义，也就多了一个理由。但是，围绕着这个真确的内核，却有无限的空间余地，可以为种种“理应如此”的权利提出种种自我循环论证的“多管闲事”的、似是而非的，甚至简直是无法自圆其说的论据。无论是争论某些权利是否应得到承认，或是当这些权利彼此发生冲突（这是轻率地创造出权利之后容易造成的问题）时争论孰高孰低，上述的那些论据，都会不可避免地蜂拥而至。集体作出的决定，竟是在对善意与诚实语言加以滥用的气氛中，在“党同伐异”与假仁假义的气氛中作出的，也算莫此为甚了。一个政治理论，如果引发有关权利的大谈特谈，就会产生一种风险，就是说会形成一个这样的政治秩序，在这个秩序里“已经如此”和“理应如此”的两种权利之间的分界线，竟然成了一条兵刃相接的战线，吸收掉了社会非常大的一部分注意力。这种情况，又反馈回理论那里去，迫使理论去将问题“改头换面说圆”，使理论变得较之在任何情况下都更为松散。 （二）分配的权利及其它 然而，举证之责还另外有一个切入点，它对于决定自由主义思想究竟是松散的还是严格的，具有更为强劲、更为举足轻重的力量。这个切入点关系到权利的划分，即按照如何达成一项对权利加以维护的判断的逻辑顺序，来将权利划分为两类。有一类权利，按其内在本性，举证之责落在声称这些权利存在的人们身上，而另有一类权利，其举证之责则落在声称这些权利并不存在的人们身上。 这个区别，其根源在于权利是否起着分配的作用，将某一利益占据过来，保留给某些人，而同时又将另一些人排斥在外。（见本书后边方框中的分析） 从严格意义上说，权利是分配性的，因此也就附带有举证之责。权利同自由和豁免有根本的区别，自由和豁免是不附带有举证之责的。这个区别，反映在其对应的“镜面倒影”之中。一项权利的对应物，就是某个他人的义务或责任，而一项自由或豁免的对应物，则是某个他人不拥有与之相冲突或使之受到限制的权利。 总的来说，一个“基于权利”的政治理论，或特殊地说，权利自由主义，如果它忽视了举证之责落在何方，那么，它就是丧失自己的规定性和自我约束力。自由与豁免所依仗的是这样一个假定，即义务与责任是要求有证据的，而无义务与无责任则不需要有证据。自由与豁免起的作用，正如一条已属常识范围的原则所说的：“凡不受禁止的事均是允许的。”而罗列种种人权、公民权、性别权、非白种权、动物权以及其它—一看起来十分重要的权，这种做法，即使能巩固相信者的信心，让他相信这些权利的确存在，并且提醒侵犯者要对这些权利加以尊重，但是，这种做法倒不如说是倾向于遵循恰恰相反的一条原则：“凡未经明文允许的事均被禁止”。 用不了多久，舆论就不再敢假定权利清单是多余之举了，甚至连本来不言自明的一些自由也要仰赖于有明文的权威性，至于那些虽然本来不言自明但尚未明言的自由，舆论就可能不再抱有那么坚定的信心了。这一来就为种种将举证之责放到不应放的地方去的挑战大开了方便之门。 财产权就是一个突出的例子。在美国，人们认为有必要诉诸专门成文的宪法权威来保护各种自由（说成是“权利”），财产权被认为是受到宪法的那条“正当法律程序”（dueprocess）条款所确认的，虽然这一确认是不明言的。如同任何其它文件一样，这个条款执行起来是需要得到解释的。作为一个“实质性”的正当法律程序，它曾有一段时间为维护契约自由提供了根据。如果换一个政治传统，那么，契约自由就会理所当然地得到认定，只有对这一自由加以侵犯或限制，才需要有所根据。不管怎样，由于自由主义学说的多变及其性质，在两次世界大战之间，“正当法律程序”条款被重新加以解释，不再有效地对契约自由加以保护，契约自由成了联邦法规的囊中之物。而假如这一项自由当初没有被弄到非依赖一条宪法修正案的解释不可的地步（弄到仿佛举证之责竟然落在这项自由的捍卫者身上而不是落在它的挑战者身上），上面的那种变动本来是不大可能发生的。 身为著名自由主义法律哲学家的罗纳德·德沃尔金却对举证之责问题置之不顾说，“真正的自由主义者必须既尊重经济自由，同时也必须尊重文化自由，这是一个糊涂的命题。” 这个命题如果真的是糊涂（也就是说，显然是不真的、一开头就是没有根据的、不需要反证的）的话，那么，就有一个必要（虽然远非充足）条件，就是这里所说的两种自由必须完全互不相干，径渭分明。二者必须没有共同的属性，没有共通之处，不至于可能使二者同时得到承认。否则自由主义者或是其他人就会有理由对二者都加以尊重，而这个理由是从共同的基础上产生的。这样的尊重可能配受到，也可能不配受到，但不可能是糊涂而已，因为它是有一个理由的，尽管这个理由是否成立可以争论。 然而，如果基于尊重其它自由的同一原因而尊重某一自由就算是糊涂，而且真正的自由主义者必须尊重文化自由，但不必尊重“经济”自由，那么，对两种自由的承认就没有共同的根据。没有共有的认识基础了。 但是，如果作出这样的假定，也就忽视了一点，即二者尽管有实质上的分别，但都是“自由”，都牵涉到霍菲尔德的Ｙ关系，两个命题都（正如无罪推定一样）直到被证明为虚假之前一直是保持有效的。要求权需要有特定的证据，但是自由却不需要。自由是“不言自明”的。人们对两个自由中的一个，由于它同另一个一样也是一项自由而加以尊重，但这种尊重竟被称为“糊涂的命题”，而即使不这样称呼它，那正在日渐变成松散学说的自由主义，也是以忽视举证之资作为这种松散学说的特点的。它唯一能肯定地告诉我们的是：一项权利、自由、权力或是豁免，如果有份量更重的临时论据来加以支持，就会压倒只有份量较轻的论据来支持的权利、自由、权力或是豁免，什么是什么，就要看权衡轻重的人是谁了。 五、方框：权利关系的基本架构 有一个公式，好几代法学家们都用来作为权利逻辑的基本架构，现在，我们沿用（形式上有些变通，但实质不变）这一公式，就可以得出Ａ与Ｂ二人（“人”指广义的，包括对他人及对当前所指的行为处于相似地位的一群人），以及一项行为彼此的关系。 （Ｘ）Ａ有资格（拥有“要求权”）要Ｂ去做ｒ行为。他可以要求或免除Ｂ做ｒ行为的义务。 （Ｙ）Ａ有自由（拥在“自由”，或是用霍菲尔德的说法，拥有“特权”）去做ｒ行为。Ｂ没有资格要求Ａ不去做或要求Ａ去做ｒ行为。 （Ｗ）Ａ有资格（拥有“权力”）通过做ｒ行为以一项义务加于Ｂ身上。Ｂ对于Ａ的ｒ有责任。 （Ｚ）Ａ对Ｂ的ｒ不负责作间十之拥有“豁免”）。Ｂ并不因其ｒ行为而有资格以一项义务加于Ａ身上。 四项不同的关系都一律称为权利，这也许会把人弄糊涂。当时列出这四项关系的霍菲尔德就曾经建议（但这是白费心机），为了避免混杂不清，所有四项全都不要称为权利。从现在起，我主张给Ｘ和Ｗ保留“权利”这个名称（除非提及别人的论点而别人又不分青红皂白将四项关系一律称为“权利”）。 Ｘ这项要求权涉及Ｂ方面的一项积极义务，要做某一行为。Ｘ的基本事例就是买卖、租赁或借债契约。但是，纳税人Ｂ之对于有资格享用税金所支持的服务事业的税金得益人Ａ，也是有同样的Ｘ关系把他约束着，只不过是不那么明显罢了。 Ｙ是我们已称为自由的一项“特权”，是由于没有任何B人对于A的r行为而言处于某种X式或W式的关系之中。A行使他任何一种生理机能，这都可以作为例子。他有自由可以瞧看，可以来，可以去，可以讲话，可以同他人结伙，总的来说，可以从若干在生理上办得到的选择当中采纳其一，只要他不至于同B的某一X权利或W权利所代表的或是某一社会公约所代表的（非生理性的）限制‘撞车’就可以了（见第五章）。 Ｗ是创立某一义务的权力。在这种类型的关系中，上级Ａ可以通过ｒ去指挥下级Ｂ担负某一任务，去遵命办事。较为复杂的例子是国家政权，它通过立法ｒ向自己的属民征税。 Ｚ这项豁免，当然只不过等于并没有一项相应的权力Ｗ存在。 这些关系，有些是可以彼此结合在一起的。财产既是一项权利，又是一项自由。它是一个Ｘ和一个Ｙ的结合。要求权Ｘ可以说是底层。从它那里衍生出Ａ从Ｂ那里获得资格这一事实，Ｂ被置于对Ａ的一项人身义务之中，这义务就是要将资格转给Ａ。Ｂ的这项义务一旦履行完毕，Ａ就对自己刚占有了的东西有了物权。这就仿佛是顶层了。它采取了Y式自由的形式。A的占有，就足以推定他拥有这一自由。如果有人提出异议，那么就应该由这个人去提出反证——也就是说，要由他来证明A的财产权因为某个别人已拥有X式的权利而受到限制或归于无效。如果这个异议有足够大的力量，足以要求A去为自己的资格辩护，那么，A就必须证明自己对此拥有X权。如果没有人提出成功的异议，那么，A就可以无限制地享有他的Y自由，这自由从根本上说意味着他享有使用自由与契约自由（亦即包括处分）。 这样一种划分，突出的基本点就是：除非能证明有某一义务或责任存在，否则Ｘ和Ｗ就可以得到承认，但并不需要得到承认，而除非能证明有某—义务或责任存在，否则，Ｙ和Ｚ就必须得到承认。 按照各项从证据中推导出或然率及其终极点即真确性的规则，在Ｘ与Ｗ中，举证之责是在受益人Ａ身上，而在Ｙ与Ｚ中，举证之责是在异议者身上。除非有相反的证明，否则Ａ应被推定为自由的与无责任的（这同他除非被证实有罪否则应推断为无罪差不多）。这是或者应该是自由主义哲学的一条基本原则。看到它的力量来自逻辑推理，这是使人感到快慰的。 依同样的道理，如果Ａ有Ｘ权利去要求Ｂ承担义务，或是有Ｗ权利会将一项义务加诸Ｂ身上，一旦有人提出异议，或是一旦Ｂ不履行义务时寻求补救之道，就应该由Ａ来提供证据。 当然，最好的证据就是Ｂ本人以契约形式对此义务的承认，或是对履行此一义务之责任的承认。有些自由意志主义的政治理论竟然主张自由意志到了这样的程度，以至于否定成文法的必要性，以及国家强加义务的权力，在这些政治理论看来，一个积极义务的唯一有效的证据，就是通过契约形式对此一义务的自愿承担。
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